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徐泽新——关于容留卖淫罪“情节严重”的规定探讨
      2008年09月10日 15时50分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 刑法刑诉 
 “容留卖淫罪”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 “情节严重”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 
  全国人大常委会1991年9月讨论通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其中第三条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处5000元以下罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处1万元以下罚金”。这是全国人大常委会根据当时的社会问题的现状,为了严禁卖淫、嫖娼,严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子,维护社会治安秩序和良好的社会风气,对79《刑法》所作的补充规定。1992年12月最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》,在这个司法解释中,对哪些是引诱、容留、介绍他人卖淫罪中的“情节严重”作了解释,以下情况作为“情节严重”(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫;(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的;(三)引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的;(四)容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的;(五)引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。1997年修订的新刑法将全国人大《关于严禁卖淫嫖娼的决定》有关的刑事责任的规定纳入修订后的新刑法中,该法的第三百五十九条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”本文主要探讨如何正确把握本罪中的“情节严重”的规定和能否继续适用“两高”1992年做出的司法解释的问题。

  在前述五种情行中,第(一)项“多次”和第(二)项“多人”的规定都不难理解,即只要容留等行为发生在三次(含三次)三人(含三人)以上就属情节严重,对第(三)项明知是有严重性病的而予以引诱、容留、介绍的也好把握;第(五)项情况属于兜底规定,即除了前面四种情况外,还有其它严重情节的也构成“情节严重”,而第(四)项“容留、介绍不满十四岁的人卖淫的”的规定,则显得是将不满十四岁作为主观认知要件,还是作为客观方面的表现难以从法条的字面上辨析,一种意见认为,容留不满十四岁的,是指行为人对被容留未满十四岁这一情况明知(当然包括知道或者可能知道)的情况下才构成此罪,否则有违主客观不一致之嫌;二种意见认为,只要被容留事实上未满十四岁,不管行为人是否明知这一情况,都构成情节严重。主要体现为国家法律对幼女身心健康的特别保护。二种意见,看似都有其合理之处,我想,要弄清楚这个问题可以结合相关章节条款的帮助分析:大家都知道,在刑法侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章节中,第二百三十六条第二款“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚;”在妨害社会管理秩序罪这一章节第三百五十九条第二款“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”和三百六十第二款“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”等相关法条的规定,即在奸淫幼女的案件中,同样以强奸罪定罪,但要从重;在引诱幼女卖淫中,如果被引诱的人已满十四岁,则是一般情节,如果未满十四周岁,则属后一种情况;一般情况下的嫖宿行为不构成犯罪,但如果是未满十四岁的幼女,则构成嫖宿幼女罪。从这些规定可以看出国家法律对幼女身心的特别保护。从罪状的表述方式上,字面中没有明知二字,但是在司法实践中,对前面几罪的主观认定无一例外是要求的明知,如果行为人不明知或者证据不能证明行为人有可能知道对方是未满十四周岁的幼女的情节,以犯罪认定,很可能落入客观归罪的思维定势。同理,在容留、介绍卖淫罪中,“两高”的司法解释规定为,“容留、介绍不满十四岁的为情节严重”的表述与前面几个罪名的罪状表述一致,这并不是立法者的疏忽,可能更多的是为与法律规定相衔接。对此,我有理由判定不满十四岁是作为主观认知条件而予以规定的,虽然在字面中没有“明知”的表述,但法理仍然要求以行为人的主观认识作为构成此罪(或者此情节)的必然要求,在司法实践中,有不少从事卖淫的幼女身心发育都比较成熟,往往难以从体貌特征上判断是否不满十四周岁的幼女,如果一律以结果论,不符合主客观相一致的原则,也不符合罪刑相当原则,不利于犯罪分子认罪服判。

  “两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》虽然是1992年出台,新刑法于1997年颁布实施,但对容留、介绍卖淫罪中,何种情况当属“情节严重”,在没有新的司法解释出台前,有理由认为该司法解释同样适用:第一,新刑法与《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼决定》对打击引诱、容留、介绍卖淫的立法精神一致,因为新刑法第四百五十二条第三款规范得很清楚,“列于本法附件二的全国人民代表大常务委员会制定的补充规定和决定予以保留,其中,有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法,自本法施行之日起,适用本法规定。”(《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼决定》恰在其中)这段话再明白不过,即《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼决定》中规定的有关定罪量刑的问题,今后就以刑法的规定调整,不再援引全国人大常委会的决定。涉及到的行政处罚和行政措施的规定,继续有效。而并非否定该决定的内容。

  第二、“两高”的司法解释是解决司法中何种情况属于“情节严重”法律适用的具体的规定,是对立法的补充,新刑法颁布后的十年时间里,没有任何关于此司法解释废止的通知或说明;如果不适用此司法解释,法官又如何掌握“情节严重”的尺度,靠内心确信还是自由裁量,二者都不能准确地把握。笔者认为,在没有新的法律规定、法律解释或者司法解释颁布以前,在司法实践中,不执行此解释是不当的。

  【作者介绍】四川省自贡市自流井区人民法院。

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