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医院承包合同效力探析——段逸超
      2005年12月20日 10时32分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 工商行政 
 “合同效力”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 
段逸超

  【内容提要】农村土地承包有明确的法律依据,而医院承包则缺乏相应的法律依据,那么医院承包合同效力如何?本文对承包、企业承包、公司承包进行比较分析,从合同法、公司法角度进行法理阐释,提出了私法与公法两个领域不同的法律适用原则,

  【关键词】承包 企业承包 公司承包 医院承包

  2003年4月,宁波一家大型民营企业计划投资四个亿开设宁波明州医院,于是领取了宁波明州医院有限公司的营业执照,开始了医院的筹备建设工作。2003年5月12日,宁波明州医院有限公司(下称明州医院)与北京兆真医院管理有限责任公司(下称兆真公司)签订了壹份《宁波明州医院承包经营合同》,根据该合同约定,兆真公司承包经营医院十年,每年向明州医院上交承包费。后因筹建期间的分歧,明州医院要求解除承包合同。兆真公司收到解除合同的书面通知后,于2004年12月向宁波市中级人民法院提起诉讼,诉称明州医院是违约解除,应承担违约金200万元人民币,并返还50万元保证金。

  本案的关键:医院承包经营合同有效吗?

一、从承包说起

  说起承包,首先想到的是农村土地承包,随后全民所有制企业(现称之为国有企业)改革从放权让利到承包经营。农村的土地承包应当是成功的,至今仍在普遍施行,而企业承包经营恐怕无法用“成功”来下结论。在笔者看来,企业里实行承包经营至少有以下几点值得我们反思:其一,企业承包是企业改革初期的经营模式。是在发现“放权让利”缺乏责任制度的情况下,来一个承包制,即在赋予权利的同时给予责任。这个“责任”在承包制的情况下并未落实好。其二,承包经营的对象是企业,而企业不同于自然资源,企业本身是一个动态的复杂的社会因素的组合体,其承包的结果与土地等自然资源承包的结果相比就复杂多了。其三,企业承包是一种经营方式,而企业随着改革的深入,逐步被公司法以及其他法律所调整,不再是政府的附属物,这样企业被法律调整而产生的法律关系与企业承包关系产生种种冲突,而这些冲突有时难以调和。

  由于承包是改革初期的产物,而改革初期的企业是比较单一的,即国有、集体,最重要的是这些企业在当时带有计划经济的色彩,并不是通过市场和法律来调整。随着公司法以及相关法律的实施,随着市场经济体制的逐步完善,企业的主要形式是公司制,而公司制企业要接受公司法及相关法律的调整,此时“承包”却在人们头脑中已经打下了深深的烙印,一说起企业承包,人们会下意识地觉得是合法的、有效的,不会怀疑其效力。

二、从合同法角度看企业承包

  审查一个合同是否有效,我们最常规的思路就是看它是否有《合同法》第五十二条规定的五种情形之一,若有其一,则合同无效;若无,则合同有效。有时还有必要对照《民法通则》第五十八条关于无效民事行为的七种情形。

  通过上述法律的对比,一一排除或一一对号入座,然后得出有效或无效的结论。

  法学随着时代的发展而进步,我们也开始接受一些先进的法学理念。比如“私权救济最大化”、“法无明文禁止即享有权利”,也就是除非法律特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即应该享有权利。这个理念的普及,对中国法治进程具有推动意义,国为中国过去过分强调一大二公,对私权的尊重相对不足。

  但“法无明文禁止即可享有权利”这个理念只能在私法领域适用,到公法领域则相对应的是“法律没有明文授权即不得为之,否则便是违法。”那么,企业承包经营是可为还是不可为?我们用合同法的眼光很快就会得出似乎十分简单而又非常正确的结论:当然可以承包!确实,法律、行政法规中找不到“禁止医院承包”的法律条文,由此看来,只要没有出现《合同法》第五十二条或《民法通则》第五十八条规定的任一情形,该承包合同应当认定为有效。但是在笔者看来,这个问题,尚未解决。我们还有必要换一个角度来分析。

三、从公司法角度看公司承包

  在公司制企业占主导地位时,原来的企业承包演变为公司承包,或者主要表现为公司承包。其承包的形式可能是某股东承包公司,可能是某个人(职工)承包车间或分公司,可能是外聘人员承包公司,可能是一个公司承包另外一个公司等。

  承包的特性是:公司我承包由我来管,向你交固定的利润,盈还是亏与你无关,那都是我的事。那么公司法第177条规定的公司利润按出资比例分配怎么实现?公司我承包后,经营全由我说了算,你不用插手,那么依据公司法设置的股东会、董事会、监事会的职权如何实现?这些职权无法实现,全由我说了算,公司还是现代意义上的公司吗?

  由此看来,从公司法角度看公司承包,原来企业承包的含义与公司法的规定以及立法意图是有冲突的。

  有人会问,那么《中华人民共和国全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(1988.2.27)和《乡镇企业承包经营责任制规定》(1990.4.13)等这些规定就不适用了?从笔者看来,这些规定带着历史的烙印和行政色彩,确实有必要结合现实情况以及公司法精神对原来规定重新审视,从立法上根本解决这些问题。

  笔者以为,完全否定承包制是不现实的,现实的做法是根据公司法及相关法律的精神实质和原则规定,对承包重新定位,作出相应的立法,使承包这一经营形式能够合乎公司法的要求,成为有限的承包模式。关于这一点,从《关于承包经营合资经营企业的规定》可以得到启发。

四、《关于承包经营合资经营企业的规定》的启示

  中外合资企业承包的直接依据是对外经济贸易部、国家工商行政管理局于1990年9月13日共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》(下称规定)。规定第二条专门规定了合营企业实行承包经营的条件:(一)合营企业应是属于国家鼓励或允许的项目,但属于国家重点项目,特别是能源和交通项目,不得实行承包经营。(二)中外合营者已经按合营合同如期如数出资并经过验资,确因经营管理不善而难以维持的合营企业。规定第三条则规定了承包者的资格,第四条规定了承包经营的十个方面基本要求,其中包括承包者应接受合营企业董事会的监督,不得对合营企业的财产行使任何形式的处置权;承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包;承包者每年交承包经营风险金保函或风险抵押金。第五条规定了承包合同,其中规定:承包经营合营企业,必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。第六条则规定了承包经营必须由合营企业提出申请,并经有关部门审批与登记。第七条则进一步规定了承包经营而不申请办理审批登记手续的,一经发现,审批机关和工商行政管理机关将依法对合营企业及承包者予以处罚。从上述规定看,中外合资经营企业在一定条件下可以承包。

  通读上述规定之后,本人觉得该规定虽然受历史的局限,存在一些行政色彩和不够规范的缺陷,但市场经济体制发展到今天,这个规定的一些内容十分值得我们今天借鉴,从中可以得到一些启示。其一,公司能否承包,过去我们要找法律依据,法律规定可以承包,则可以承包,法律没有规定,则不能承包。而现在,我们一个案子到法院,有人就会说法律没有禁止性的规定,即没有禁止承包,则可以承包。对上述观念我们该有一个反思的必要,我们有必要明确如下:第一,在私法领域,没有禁止性规定或强制性规定的情况下,应当树立“法无明文禁止即可为”的法学理念,第二,在私法与公法交叉或公法领域,则应当遵守法律的规定,当私权利需要公法加以确认或许可的情况下,该私权利的转让或其他方式的处分,包括承包,则需要相关法律依据来支撑。其二,中外合资经营企业的承包在上述《规定》出台之前实际上已经出现了承包经营的现象,后来有了《规定》予以规范。《中华人民共和国公司法》于2004年7月1日实施前,公司承包的现象也存在,但后来有关承包的规定没有出台,这不能不是一个遗憾。也许有人会认为没有必要规定,因为早就有一个《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》。但这种观点是不全面的,该条例只适合于国有企业,而且公司类型企业有其公司的基本要求,与以前计划经济时代企业的管理模式是不相同的。其三,上述《规定》虽然带有行政色彩,但从现在的眼光看来,对公司法实施后按照上述《规定》的思路规范公司的承包经营是很有必要的,现在公司企业形态下可以自主经营,似乎无须管理,但法律对其基本要素进行必要干预和规范是完全必要的。比如上述《规定》规定了“承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包”,这个规定就排除其他方式的利润承包的问题。而且还规定“不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。”由此可以推断,一方投资者向另一方投资者承包利润是不允许的。又比如“承包者…接受合营企业董事会的监督”;“承包者对合营企业的财产无权行使任何形式的处置权,如转让、变卖、转移、抵押、出租、赠送等”;“承包者应定期据实向合营企业董事会报送企业的财务报表”等等,由此看来,虽然承包了,但合营企业的管理机构仍在运作。

  我们现在对公司承包的问题应该有了一个清晰的认识:首先,我们无法对公司承包的问题直接作出判断:对或错,有效或无效,这已经不是简单的Yes或No的问题,而是应该根据具体情况作出判定。其次,我们完全有必要从立法上作文章,对公司承包的问题进行规范,使公司承包既符合公司法的根本要求,又适应现实经济生活。在我看来,公司承包的问题是公司经营模式的选择之一,简单地认定公司承包无效是不符合客观实际的,同样简单地认为公司承包有效是武断的。我认为通过立法,使承包经营这个模式在法律的框架下规范运作,借鉴上述《规定》,使承包经营成为一个合法的有限度的承包经营,而不是随心所欲而无限度的承包经营。

五、医院承包的违法性分析

  虽然我们无法找到禁止医院承包的明文规定,但并非没有任何法律规定。禁止性条款没有找到,按照民法的一般理论,“法无明文禁止即享有权利”,法律没有禁止医院承包,那么人们就有权承包医院了。我觉得这种理解总还缺失点什么。黄明耀博士在《民法适用基本问题研究》一书中有这么一段话:“民法是权利法,民事主体民事权利能力的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即应该享有权利。值得注意的是,笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提,即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而言,法律没有授权即不得为之,否则便是违法。”黄博士随后根据实例进一步阐述:“有一村民委员会经申请批准,在原址新建办公用房,后因资金缺乏,一城市户口的企业主张某与其协议联建,并分得一半房屋作为住房。以后张某欠李某债务,案件经法院审理并经强制执行,房屋被变卖给李某。一年后因市政建设需要土地被征用,国土局拒绝给予李某以赔偿。为此发生纠纷。法院当时为什么将该房屋强制执行?经了解,其主要考虑到土地是农村所有,村民委员会建房未经批准,其与张某自愿协商联建,同时法律并没有明确规定未经批准无效,故张某协议应当享有一半的所有权。但是,本案的执行显然存在一定的问题,因为无论是当时或者是现在,即使在土地使用权可以依法流转的今天,对城市居民占用农村土地都有严格的规定。申请用地与用地许可是一种公法关系,按照公法关系的处理逻辑,未经批准即不得为之。城市居民与村民委员会的联建,未经批准无效,依照《土地管理法》的有关规定,行政主管部门可处以其罚款甚至强制拆迁、恢复农地等行政处罚。尽管在实务中一般是处以罚款、补办手续从而取得用地许可、获得房屋所有权,但在有关行政主管部门作出相应的行政处罚之前,张某是否享有所有权还处于一种不确定的状态,房屋当然不得流转,法院亦不得拍卖或变卖。该法院以私法关系的处理准则来对待公法关系,是执行错误的根本所在。”

  读完这一段论述后,进一步感觉到我最初的感觉是对的,对“法无明文禁止即享有权利”的理解确实经常会发生一种误解,会得出看似先进其实是错误的结论,也就是理解上总有些缺失。缺失什么?那就是仅仅从民法的角度看问题,没有考虑到公法的问题,而事实上民法与公法往往交叉在一起,当一个案件涉及到私法与公法时,如果只从一个角度看问题,肯定会得出极端而又自己难以“诲改”的结论。我们知道,从民法的角度,没有禁止,当然就意味着权利,这是一个正确的理解,也是一种先进的理念。但是对此必须保持清醒的头脑,不能走到另一个极端,不应该用私法否定公法,不能只看到私权而无视公权。

  就医院承包一事而言,虽然没有明文禁止但并不一定就能够下结论:没有禁止就能承包。因为虽然没有明文禁止,但真的没有禁止吗?

  法律具有相对滞后性和普遍适用性,而现实生活丰富多采且瞬息万变,要求法律对每一件事情作具体规定那是很困难的事,也是很机械的想法,而且我们国家现仍处在市场经济逐步完善的过渡时期,要想法律规定一劳永逸、面面俱到,那真的太幼稚。正因为如此,我们要完整地理解立法旨意和法律精神实质。虽然没有明文规定禁止承包,但《医疗机构管理条例》第23条规定医疗机构执业许可证不得转让、出借。而本案将医院承包,实际上是将医疗机构执业许可证变相转让、出借,因而违反了《医疗机构管理条例》。《医疗机构管理条例实施细则》第50条规定了医疗机构名称不得买卖、出借。医院承包实际上是医院名称的变相买卖、出借。

  再看《卫生部关于加强卫生行业作风建设的意见》(2004、4、22),对于医院内部科室禁止承包,规定了八不准,内部科室取消与医务人员收入分配直接挂钩的经济承包办法。科室都禁止承包了,整个医院就更不能承包了。《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆,非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》(2004、7、6)也有类似的规定。

  由上可见,虽然没有直接规定“医院禁止承包”,但从上述分析可以看出,还是有相关的规定,从这些规定的精神实质去理解,就会发现,并非真的没有禁止规定。

  值得指出的,法律的滞后性在法院判决中应当运用自己的自由裁量权作出合(法)理、合(实)情的判决。很多问题法律尚未禁止但问题出来了,能够以“法无明文禁止即享有权利”来判决其行为有效吗?显然不行,这不是法治的表现,而是对法治的误解。

  实践在进步,法律也要跟上,司法应该紧随,只有把握法律精髓,才能真实理解法律是什么,应该如何适用法律,如何作出正确的判决。

  【作者介绍】浙江康派律师事务所

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