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管窥“六合彩”刑事案件的法律性质——试探非法经营罪与赌博罪的实践适用
      陈伟评   2007年03月13日 10时29分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 刑法刑诉 
 “六合彩”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 
  【内容提要】针对“六合彩“刑事案件的法律性如何认定的问题,学术界和司法实践中,可谓是仁者见仁,智者见智。两高院在2005年5月11日公布了相关的司法解释,但仍未结束认定上的分歧,学者和实践人士难以形成统一的观点。对此,笔者在本文中拟就该问题提出自己的假设,并加以论证。

  【关键词】六合彩 非法经营罪 赌博罪

  最近几年来,广东、福建等地民间一直盛行着“六合彩”赌博活动,其带来的一系列社会危害问题,从各地的调查结果可见一斑:在“六合彩”赌博严重的地区,几乎人人参赌,致使农民无心耕田,打工仔无心做工,学生无心向学;有的乡村连党员干部也参与赌博,甚至充当庄家、赌头的保护伞;有的地方每逢周二、周四“六合彩”开奖日,市场不做生意,商店关门停业,街头冷冷清清。⑴此不为本文所要探讨的问题,本文不就此深入探究,而将重点放在司法层面上,即相关案件的法律适用问题上。

一、“六合彩”案件的种类及案件处理分歧之处的提取

  司法实践中,在大陆发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况:第一,在国内代销香港发行的“六合彩”的行为;第二,利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为;第三,提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息,使他人交出钱财的行为(其中包括了两种情况:一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”;另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。);⑵第一种情况和第三种情况,司法实践中,认定上基本上能够保持一致,分歧之处即在第二种情况。⑶

  根据两高2005年5月11日联合颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。且不论学者对此的批评,实践中对此类案件的认定不一:

  第一种做法是以非法经营罪认定。如法制日报浙江频道就有如此的报道:截止10月14日,浙江省台州市黄岩区人民法院陆续受理了黄岩检察院以非法经营罪提起公诉的10件“六合彩”赌博案件,这是司法机关为加大“六合彩”赌博打击力度使出的又一记重拳……公诉机关认为,上述21位被告人以营利为目的,违反国家彩票管理规定,擅自发行、销售“六合彩”,或明知他人利用“六合彩”进行赌博活动而多次帮助收注登记结算、交接赌款,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已触犯了我国《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,均应以非法经营罪追究其刑事责任。⑷又如网上有名为gulanglei的作者发布过这样的一条短文,其题为:“是赌博罪还是非法经营罪?”。原文为:“由于工作原因刚接触这样一个案子:某甲为赚取‘水钱’,而向周围的亲戚朋友接受‘六合彩’的赌单,然后报给上一级庄家,从中赚取11%的‘回水钱’,而自己并不参与赌博.甲因而长期接受二十多人‘六合彩’赌单,数额达二十多万员,直至案发。甲接受赌单的方式有采用电话报单,但多数周遍的赌徒来其家中口头报单,甲则写一张小纸条作为凭证给赌徒,到香港六合彩开奖后,以此作为判断输赢的依据。问题:2005年两高出台了新的关于赌博罪的司法解释:未经国家允许擅自发行,销售彩票的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚.在未有该司法解释前,很明显甲构成赌博罪,但现在能否还以赌博罪或者是非法经营罪追究甲的责任???理由?”实践当中,针对吃“回水钱”行为,有的地方就直接按照司法解释的规定以非法经营罪定罪。

  第二种做法是以赌博罪认定.坚持此种做法的学者从两种罪名的客体的角度、犯罪构成(认为“非法经营罪的犯罪行为通常有违反行政法规的前置经营行为,没有哪一部具体的法律法规明确将六合彩作为一种合法经营方式加以规定,那么地下六合彩也就谈不上是一种非法经营行为,自然也就不宜认定为非法经营罪。”)、具体的行为方式(认为“利用六合彩赌博的行为并不是一种商业经营行为,其完全是利用人们的投机心理组织多人共同下注的一种博弈行为,输赢完全是偶然因素,其没有一般商业经营行为的特征”)来支持自己的观点,并建议提高赌博罪的法定最高刑,以体现罪刑相适应的原则.⑸笔者认为,该观点过于狭隘:首先,从“经营”、“商业”字面来理解,其应分别解释为“筹划并管理”、“以买卖方式使商品(下面将对彩票的商品属性作进一步的探讨)流通的经济活动”,所以“六合彩”赌博活动中,庄家的行为应当算是一种商业经营行为;另外,该商业经营行为由于为法律法规所禁止的行为,所以其具备“非法”的内容。市场秩序,即哪些主体可以经营彩票,哪些主体不允许进入彩票市场。福利彩票、体育彩票和大陆非法的“六合彩”,除了游戏规则、以公益为目的与否,并没有多大的区别;另外,“六合彩”的非法经营行为也有可能干扰国家合法彩票的正常经营,达到严重扰乱市场经济秩序的程度:据统计福建省漳州地区每月的福利彩票、体育彩票的销售量均居全省首位,但自从“六合彩”遍及漳州11县市区后,合法彩票的销售大不如前,目前已跌至全省最后一位,原来福利彩票单期销售100万元,如今锐减至单期不足50万元。

  第三种做法则从“彩票”是否具备书面凭证形式入手,分析了《解释》第六条构成非法经营罪的认定标准:一是看行为人有否违反国家规定;二要看行为人有否采用销售、发行形式;三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。⑹依该论者的观点,如果该三项条件都具备了,就以非法经营罪认定;反之,如果只具备了第一、二条件,但不满足第三个书面条件,就以赌博罪认定。有学者对此提出了质疑,认为彩票既包括凭证式的也包括无凭证的,依此可以与信息化、网络化的时代背景相适应,并认为这是对对传统彩票概念的突破。⑺

二、假设的提出

  对于“六合彩”刑事案件认定上的分歧,笔者提出自己的假设:采取折中的做法,即在具体的不同条件下,认定不同的罪。而这种条件是是建立在这样的理论基础之上:法益侵害种类和法益所体现价值的高低不同。即当它侵害了社会管理秩序法益,但不致于严重侵害社会主义市场经济秩序法益,以赌博罪加以认定;当它严重侵害了社会主义市场经济秩序法益(当然,同时它也会侵害社会管理秩序法益),则以非法经营罪加以认定。

三、假设的论证

  ⒈从两罪的刑罚起点可以得出,立法者认为二者的所体现的法益价值高度不同,且非法经营罪的高于赌博罪。

  ⒉实施了危害公共安全罪一章的行为,其主要侵害的是公共安全法益,但是但从低层次的法益层面考虑,其行为必定也侵害了侵犯公民人身权利、财产权利罪章节所要保护的法益。依此类推,刑法各章所体现的法益价值可能具有一定的连续性。据此,笔者认为,在“六合彩”刑事案件中,赌博罪和非法经营罪就存在这样的法益价值的连续性。

  ⒊相关的司法解释解读中,“非法发行、销售“六合彩”等彩票,利用的是人们博彩暴富的赌博心理,与一般的赌博行为有共同特点,但其主要侵害的是国家对彩票的管理,严重扰乱了市场秩序,社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,应当以非法经营罪定罪处罚。”⑻对此,笔者认为非法发行、销售“六合彩”等行为如果不具备“严重扰乱了市场秩序”的性质,但具备了“扰乱社会管理秩序”性质的,则应以赌博罪认定之。通过这样的反面推理,也能印证论证2的法益价值的连续性的观点。

  ⒋至于假设中所提及的“具体的不同条件可以以司法解释形式具体加以规定,以实现其实践的操作性。如可以从参赌人数、抽头渔利数额、赌资等因素规定不同的额度。即额度较高的定为非法经营罪,而额度低的定为一般的赌博罪。

四、相关问题的阐释

  ⒈有学者认为,非法经营罪是一个兜底条款,进而认为把严重的“六合彩”刑事犯罪归为其中是《解释》制定者在对彩票行为进行规范时的无奈之举。⑼笔者认为,非法经营罪作为一个兜底条款是刑法制定者立法技术的体现,有利于维护法律的稳定,而不致于朝令夕改。解释机关、国家行政机关可以根据社会形势及时地“出罪”、“入罪”,灵活性较强。

  ⒉该论者同时认为,《解释》把非法发行、销售彩票归为非法经营罪第(四)项中,实质上抹杀了彩票作为商品的本质特性,认为应当将之归为第(一)项所言的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”中。笔者认为,按照马克思主义商品价值观,彩票不能称得上商品,因为其并没有价值,价值反映的是商品中凝聚的无差别的人的一般劳动。但学术界现在也开始质疑该观点,认为其有失偏颇。⑽而应从西方经济学的效用理论来阐述商品价值本质。据此,可以认为彩票为一种商品。所以我们认为该论者的观点的结论是毋庸置疑的。

  ⒊有些学者担忧如果对六合彩赌博犯罪按照非法经营罪定罪最终只能打击所谓的经营者即庄家,但是却不能打击那些积极参与赌博的人员,实际上等于放纵了一部分犯罪分子,不利于打击犯罪。 ⑾笔者认为在“六合彩”赌博犯罪活动中,庄家和赌徒是活动中的必要主体。打击庄家的非法经营行为,自然就可以达到抑制此种犯罪活动的产生和蔓延的结果了。对于赌徒罪行的认定,有学者认为应该在刑法典中规定“持有非法彩票罪”,提高赌徒的刑罚,保持对“六合彩”赌博犯罪活动的高压刑事打击。⑿我们认为,现实生活中,赌徒都是一些受骗者,或者称之为受害者,社会环境诱发其暴富欲望,提高其罪刑,不但有损刑法的预防机能,而且产生不利的社会负面影响。对赌徒的认定,如果其具备“以赌博为业”标准的,则以赌博罪定之。

  (四)结语

  法治社会迫切要求法制的统一。对于当前“六合彩”刑事案件认定的混乱,司法机关应当及时做出司法解释。而对于刑事案件的认定,应当慎重考虑其侵害不同层次的法益的情况,加以正确规定。

注释与参考文献

  (1)《浅议非法“六合彩”赌博犯罪》蔡艺生、赵细妹 西南政法大学

  (2)《浅论“六合彩”案件的法律性质》何雄伟

  (3)第一种情况认定为非法经营罪;第三种情况,根据最高人民法院在1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”另外,如果行为人通过开设网站发展网上会员或者通过手机短信提供特码信息获利的,可以认定为诈骗行为。

  (4)《六合彩、赌球案不应认定为非法经营罪而应认定为赌博罪》作者:据刑一庭调研报告 陈笑尘编 信息来源: 佛山市中院研究室

  (5)《司法机关重拳出击 六合彩赌博要以非法经营罪处罚》胡富健 赵斌 来源:法制日报浙江频道 2005-10-14

  (6)同(2)

  (7)《“六合彩”案件如何定性--非法经营罪还是赌博行为?》来源:Windows Live? Spaces黑匣子日志

  (8)《办理赌博案件司法解释解读》 陈国庆 韩耀元 来源:检察日报

  (9)同(2)

  (10)有位环境法学老师认为,如果按照马克思主义商品价值观,那么国家的自然资源,如煤炭资源等,就没有价值,这也是导致一些国家主管机关低估煤炭资源的价值,贱卖挖矿权许可的一个主要原因。

  (11)同(4)

  (12)《“私彩”现象的经济学分析及治理建议--对金井镇地下私彩的调查分析》林展 来源:三农中国

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