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“同途殊归”还是“殊途同归”?——兼评《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较》
      冷 霞   2010年05月31日 18时00分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 司法行政 
 “衡平司法”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 
一、引论

  许多学者对中西法律进行比较的时候,往往会作出这样的一个界定,即两者之间的差异多于共性,冲突多于一致。这样的一种先见固然有助于在不同的法律传统之间比较差异,却也往往导致过于强调差异而忽略某些共性之处。就英国法的具体例子而言,英国普通法的司法传统、职业化的法律人团体、其王在法下的宪政理念对于王权的限制都令学者们津津乐道,并以此与中国古代的传统法律进行对比,从而得出中英两国古代法从细微制度到基本精神迥然不同这样的结论。也有少数学者注意到了英国法中除普通法外的另一个重要渊源——衡平法,并将其与中国古代传统法律进行比照。如中国政法大学的顾元博士就在其论文《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较》⑴中将英国法中的“衡平”概念用于中国传统司法,并将英国衡平法与中国传统司法“原情审断”的方式进行比照,从而得出“从‘同途殊归’到‘殊途同归”’的结论。顾元博士跨越中西法律传统进行探索的勇气令人钦佩,对于中国古代衡平司法的细致研究令人赞叹,但可惜的是,他对于作为中国衡平司法参照项的英国衡平法的理解却存在一定偏差,并由此影响其论文结论的可靠性。笔者拟对此进行分析,进而提出本文对英国衡平法特质及其成因的理解,并在此基础上对中国古代衡平司法与英国衡平法进行比较。

二、同途还是殊途

  顾文从哲学基础、基本价值、法律职业三个方面对英国衡平法与中国古代衡平司法进行比较研究,认为虽然两者在基本价值理念上而言具有相似性,都具有庞德所言之“法的自由主义阶段”的大多数特征,是大致处于同一发展阶段和水平上的相似类型的法律状态,但在哲学基础和法律职业两个方面却表现出较大的差异。但笔者认为,这一判断过于绝对,忽视了英国衡平法本身所经历的历史变迁,事实上,无论是在哲学基础还是在法律职业方面,英国衡平法都曾经表现出与中国古代衡平司法非常相似的特性。

  (一)英国衡平法的哲学基础:从经验主义到经院主义

  根据顾文的论证,判例法制度是英国衡平法的特征,而判例法的哲学表现是经验主义,⑵因此英国衡平法以经验主义为其哲学基础。但笔者认为,英国衡平法的哲学基础并非自始至终建立在经验主义基础上,而是经历了从经院主义向经验主义的变迁。

  最根本的理由在于,在英国衡平法发展的早期,先例原则仅仅在普通法中初步形成,并未在衡平法中得以应用,因此,此时的衡平法尚未形成作为经验主义表征的判例法制度,自然也不以经验主义为其哲学基础。

  对于英国衡平法中的先例原则的确立时间这一问题,我们可以从两个方面考察,其一是英国衡平法判例集的产生时间,其二是大法官及其助手们在司法实践中接受先例原则的时间。

  首先,就英国衡平法判例集而言,其产生的历史要比普通法判例集晚得多。早期的大法官法院并没有独立的判例集,只有少数大法官法院听审的案件被记载在普通法的判例集中,包括年鉴以及布鲁克(Brooke)、戴耶(Dyer)、柯克(Coke)等人编辑的私人判例集。直至17世纪中叶,我们仅有少量大法官法院判例集,包括主事官卡鲁(Carew)⑶编辑的判例集、《大法官法院案例选》(Choyce Cases in Chancery)以及汇集了1559—1646年间大法官法院审判的主要案例的《托西尔(Tothill)判例摘要》。事实上,它们仅仅是对大法官法院诉讼的简单记录,内容都非常简单,通常只是陈述案件事实及最终判决,并未记录任何大法官判决的理由,因此难以令人满意。⑷

  在17世纪下半叶,大法官法院的判例集在数量和规模上都有所增长。《大法官法院判例集(1615—1710)》主要由查理一世时期的特别案例的记录构成。纳尔逊(Nelson)(1625—1693)记录了数个由掌玺大臣考文垂判决的案件以及少量由利特尔顿和议会专员所作的判决。《大法官法院案例选》(Cases in Chancery<1660—90>)是早期判例集中最好的,它在大多数案件中都对大法官判决作了较好的摘要,还对少数案件予以完整报告。《狄更斯判例集》涵盖了两百多年的历史时期,其中包括对16世纪时期的案件的一些记录。此外还有《弗里曼(Freeman)判例集》(1676—1706),但影响不大。⑸这些判例集为当时的大法官法院中的实践提供了便利:大法官认为这些判例集对他们作出判决非常有帮助,在大法官法院中执业的律师们认为搜集它们很有必要,出版商也发现它们非常畅销。这些判例集也使得遵循先例这一普通法的基本原则在衡平法中得以显露,使得衡平法在风格上日益接近普通法,如纳尔逊就在他的判例集序言中声称,衡平已经变成了如此一个拟制的理由,现在一名普通法律师鼓吹衡平法比一位主教成为大法官法院的法官更为容易。⑹

  其次,大法官及其助手们对于先例原则的接受采纳也经历了一个长期的过程。

  据说最早在大法官埃尔斯密尔时代,先例原则初现端倪。大法官埃尔斯密尔的判例有少量存世。一些学者将他视为第一位将衡平管辖权建立在已经判决过的案件和从这些案件中抽象出来的原则之上,并且为它们所引导的大法官。当然也有学者对此提出疑义,提出尽管埃尔斯密尔无疑经常查阅先例,并且还指令主事官们在特定的案件中搜索它们,但我们可以看到埃尔斯密尔也在判案过程中为衡平法增加了许多新原则,提供新救济。例如在“牛津伯爵大案”中,埃尔斯密尔明确主张基于新原则判决新案件的权力。他说,“为什么会出现大法官法院的原因在于人们的诉讼是如此多样和无限,以至于无法就此制定任何能够恰当地满足每个特定案件,并且不会在某些情况下失效的一般性的法律。”⑺据此,笔者认为,埃尔斯密尔尚未在衡平法中确立明确的先例原则,我们至多将其视为先例原则的萌芽阶段。

  另一位被视为可能是首位在衡平法中援引先例的大法官是弗朗西丝·培根。据说,在培根时代,大法官就已经基于大量先例来给予救济。有时候主事官会议会考虑“在类似案件中作出的命令”,从而决定衡平救济。大约在同一时期,我们读到“被告提供各种各样的理由来反对禁令,但均未被大法官法院所采纳,因为在类似案件中存在授予禁令的先例,”于是该法院下令授予禁令。在“阿伦德尔诉特雷维里安案”(Arundel v.Trevillian)中,大法官发现了“法院已经给予类似案件救济”的例子并且“注意到其他先例”,遂给予与其一致的判决。⑻但此时的先例尚不具有约束力。

  17世纪后期,随着案例集数量的增长,出现了更为广泛的证据表明这一趋势。在“米勒诉肯德里克案”(Miller v.Kendrick)中,法院的命令是“搜寻先例”,而“在‘普赖斯诉格林案’(Price v.Green)中,原告提出了一个先例”。⑼布赖特曼(Keeper Bridgman)大法官提出:“先例对于我们来说是非常必需和有用的,我们可以从中找到衡平的理性来指导我们,另外,制定它们的人士的权威应当受到尊重”。⑽

  至18世纪,尽管单个判例并未被赋予强制约束力,但判决系列的强制力开始被强调。如在1728年,主事官杰基尔(Jekyll)曾提到:“大量的或者说一系列的先例将会并且必然束缚后续判决,但是单单一两个判决并不能够确立法律从而约束一个法院在未来的判决。”大法官哈德威克(Hardwicke,1737—1756)在“伊夫林诉伊夫林案”(Evelyn v.Evelyn)中也采取了这样的观点,即两个先例并不拥有必然的约束力:“当在这一点上存在两个判决的时候,他不会迅速地推翻它们。”事实上,尽管他遵循先例,但同时也认为如果必要他也可以不遵循。在他看来,一两个判决只具有说服力。⑾尽管此后大法官有时甚至也依靠单个先前判决,但必须符合两个条件,其一为该判决是一个古老的判决,其二为已经形成了相关实践习惯。⑿

  到19世纪初,单个的先例而非系列判决本身就具有约束力,衡平法的先例规则和普通法在实践上没有什么不同。埃尔登大法官说:“本院的原则应是已经解决了,即,使颁布的确定原则如同普通法的原则一样统一,但是应注意这些原则应依个案情况而适用。我不能同意本院的原则随每一位大法官继任而变动的说法。当我离开这个位置时,我的所作所为如果只是使衡平法随大法官的脚步而改变这一指责成立,那么除此之外,什么也不能比这更使我痛苦。”⒀

  总之,衡平法的先例原则在16世纪末17世纪初萌芽,17世纪下半叶初步形成,至19世纪才最终成熟。如果说判例法制度是经验主义的具体表现,那么经验主义作为英国衡平法的哲学基础也不会早于这个时期。

  既然如此,在17世纪之前的衡平法的哲学基础又表现为何种面目呢?对此,诺曼·多伊(Norman Doe)指出,在中世纪“良心构成了大法官管辖权的基本权威”。⒁

  大量早期呈递给大法官的请愿书表明,在16世纪之前的大法官法院的诉讼中,人们最为通常的做法是以“良心”之名请求大法官的救济。这些用法在请求国王或者大法官干预,尤其是授予传票的请愿书中频频出现。⒂

  而大法官在坐堂问案的过程中也是基于自身对于良心的理解来进行审判。正如1491年,大法官默顿(Morton)大主教在解释他所授予的一个救济时所说的:“每部法都应当与神法相一致;我清楚的知道一个遗嘱执行人欺诈性地误用了货物并且没有进行赔偿,将会在地狱中受谴责,而对此予以救济,如我所理解的,是与良心相一致。”⒃

  显然,此时的衡平法强调的是大法官以所谓“国王的良心”行使司法管辖权,在个案中实现特殊正义,通过法官自由裁量权的运用来实现一般法律所无法实现的个案公正,从而对普通法的僵化予以弥补。它没有明确的规则,强调的是“良心”,而非先例。

  从哲学基础的视角而言,英国衡平法中这一“良心”原则是建立在中世纪的经院主义哲学的基础之上,良心概念本身就是经院主义哲学家们关注的对象,被赋予了浓厚的宗教色彩。

  良心一词源于拉丁文conscientia(con:with;scire:to know),意思是和另一个人一起知道的隐秘之事。它表示对于对错的一种内在的了解或认识,对于人们行为的正确或错误的道德感:它是一种人类和神一起分享的知识。如福蒂斯丘(Fortescue)在1452年所解释的,“良心来自con he,合在一起,它们的意思是“和神一起知道”;也就是说,尽一个人的理性所能的知道上帝的意愿。⒄

  因此,在中世纪的思想中,关于良心的讨论直接聚焦于个人的道德生活。理论家将良心分为两个部分:良知(synderesis)和心知(conscientia)。著名的经院主义哲学家托马斯·阿奎那认为,良知是人们对于自然法主要原则的先天知识;当个体将良知适用于具体情况的时候,他将此称为心知。因此,良心是对一个特定行为的一个判断行为,该特定行为源自人类对自然法主要原则的先天认知。当个体违背了他们的良心的时候,那么就违反了神法。在阿奎那看来,良心是对个体的约束,如同人们为统治者的命令所约束那样,通过神裁的威胁来应对不服从的行为。⒅

  除阿奎那外,其他中世纪经院主义哲学家还将良心与神法、理性法联系起来。如皮科克(Pecock)将“良心法”等同于“理性法”,将理性法当然的视为与神法相一致;并且他使用良心来处理实证法未曾涉及的案件。此外,加布里埃尔·比尔(Gabriel Biel)也持有类似的观点,他认为良心是神法的“使者”:“良心事实上如同法律的命令”,“宣告一些行为应当被完成,或者本应被完成,或者被避免,或者本应被避免”。⒆显然,在经院主义哲学家看来,良心不仅是个体的道德判断,还与神法紧密相连,甚至被直接与神法等同。

  而当主要由神职人员担任的大法官们将“良心”原则借用大法官法院中时,并未改变对它的这种理解,并在此基础上确立、发展了大法官法院的衡平管辖权,创造了衡平法。

  比如,大法官法院提供用益制的救济是因为此类案件往往是由于作为受托人的被告违背了他与出托人之间私下的约定,违背了出托人对他的信任而导致的。至15世纪末,律师们已经清楚地认识到,大法官法院授予救济是基于一种关于合法的具有约束力的信赖。举例而言,在“里德诉卡佩尔案”(Rede v.Capel)中,默顿大法官指出了该法院就普通法没有给予救济的事项进行干预的数个典型的例子。被告的律师莫当特(Mordaunt)对此评价到,大法官法院干预这些案件的理由是它们都涉及“信任”。⒇而这样的一种“信任”恰恰是“良心”的衍生物,我们也可将其追溯至教会法上的“背信”(the fidei laesio)。

  也正是基于良心,大法官法院对普通法不提供救济的简单契约予以救济。针对普通法上简单契约无法得到救济的状况,(21)大法官基于宗教上的良心,将诺言必须被遵守,否则违背诺言就是教会法上可以处罚的罪孽的这样一种理念带到了大法官法院。他们认为,只要符合正派和诚实的标准,并且被诚实交易,契约就必须被遵守和实施。(22)比如,“在1467年大法官法院所审理的案件中,被告的辩护律师试图争辩说,原告没有小心地遵循关于契约中所规定的规则,如果他由此遭受损失,完全是由于他自己的愚蠢。大法官斯蒂林顿(Stillington)主教授予原告一张传票,并且通过一句经典法谚‘上帝担任愚蠢者的律师’证明其行为的正当性。该格言无疑充满了宗教气息,并且它为大法官法院打开了这样一条道路,即寻求各种外部的交易规则,以纠正由那些利用他人的智力弱点、不充分的知识或者偶然的疏忽的有技巧的卑鄙小人所犯下的违法行为。”(23)

  此外,也正是基于良心,大法官法院始终关注对穷人的救济。如在1575年的“丹尼尔诉杰克逊案”(Danyell v.Jackson)中,免除了诉讼费用,考虑到原告的年龄、贫穷以及纯朴,他是“一个非常贫穷的男孩,衣衫褴褛,赤裸着双腿,并且不到12岁”。1597年的“尼古拉斯诉达顿案”(Nicholas v.Dutton)中,在大法官哈顿(Hatton)的提议下,被告给了原告100磅,“不是基于原告拥有的任何权利或者衡平,而是因为原告的贫穷”。1608年的“思罗格莫顿诉洛金案”(Throgmorton v.Loggen)中,格里姆斯顿(Grimeston)主事官驳回了关于在一份诉答文书中缺乏确定性的异议,他的理由之一为,“在衡平法院,穷人和对普通法无知之人的权利将要被考虑”。在1608年的“威尔基诉达格特案”(Wilkey v.Dagge)中,主事官廷德尔(Tynadal)对于他在一个被没收的抵押的案件中给予救济的理由在于,原告是一位穷人,“并且据可靠消息被告们是刁钻之人,利用他们的优势地位欺凌他们贫穷的邻居。由此我认为救济贫穷的灵魂并且制止普通法上的所有诉讼是好的衡平。”(24)

  总之,良心原则在中世纪衡平法中的应用表明了英国衡平法的宗教性特质,由神职人员担任的大法官在大法官法院中作为判案基础的“良心”原则正是源自于基督教的信仰原则:不得背弃他人的信任,不得违背承诺,救助穷人和无助者,大法官在法庭上对于良心的探求和忏悔神甫在拯救灵魂时对良心的探求非常相似,他们所关心的同样是“精神上的健康”、“灵魂之善”。与此相对应,英国中世纪衡平法的哲学基础在于与中世纪基督教神学有着密切关联的经院主义哲学,它与理性法、神法相关联,对普通法进行道德评判。

  如果将英国中世纪衡平法与中国古代衡平司法相比,我们可以发现两者在这方面非常类似。例如,中世纪的大法官并非基于先例原则进行衡平司法,而是基于颇富宗教意味的“良心”原则实现衡平,这与中国古代的“春秋决狱”基于以“三纲五常”为核心的儒家经义实现衡平不乏相似之处。又如,此时的衡平法也尚未使个案的判例成为普遍适用的规则,使之连结成为一个整体,而是与中国古代的司法官一样其着重点仍然只是基于抽象原则针对个案的公道和合理解决。因此,如果同样套用哈耶克关于人类哲学的二分法来进行区分的话,我们可以说,英国中世纪衡平法绝非建立在进化论的经验哲学的基础之上,而是与中国衡平司法的思辩主义儒学一样建立在构建论的先验哲学的基础之上。只是当进入17世纪,随着先例原则在衡平法中逐渐形成之后,英国衡平法的哲学基础才转变为英国当时盛行的经验主义哲学。

  (二)英国衡平法的法官:从非职业化到职业化

  对于构筑英国衡平法的职业团体,顾文作了这样的描述:“衡平法是衡平法院大法官司法活动的产物。早期的大法官主要是由国王身边器重的大臣担任,后来,随着英国法官日益从王权中外化出来成为一个相对独立的职业群体,衡平法院的法官也和普通法法院的法官一样从优秀律师中挑选。而律师很早在英国就成为一个相对独立的职业法律家阶层,共同的教育背景、从业经验以及思维模式,使得英国的法官与律师较早就成为一个法律共同体,他们(尤其是法官)对于判例法体系的形成和发展起到了至关重要的作用。中世纪的英国法官不仅对于制定法缺乏兴趣,甚至因制定法常与专制君主的意志相联系而予以敌视。”由此,“英国衡平法院的大法官构成一个具有专门性的、精英化的法律职业性集团。”与他们相比,“中国传统社会的司法官中的绝大多数只是国家行政官僚系统中的一员,并不具备专业素养。”

  顾文的这一论断将衡平法与普通法的职业团体的形成看作同一步骤、同一过程,没有太大的差异。但事实确并非如此。如果说,与不具备专业素养的中国传统社会的司法官相比,英国普通法的律师和法官较早构成了一个专业化、精英化的法律职业团体的话,英国的衡平法院职业化、专业化的过程却要漫长得多。

  在亨利八世统治时期任命普通法律师出身的托马斯·莫尔(Thomas More)担任大法官之前,大法官一职通常由高级神职人员来担任,仅有极少数例外情况。从具体的数据统计来看:自14世纪至16世纪初亨利八世统治时期的沃尔西大法官这230年左右的时间中共产生大法官72任,其中仅9任大法官由世俗之人担任,其年限总和不超过20年。(25)

  从这些大法官的知识背景来看,尽管有学者认为教会出身赋予大法官应有的学识,他们往往在牛津或者剑桥接受大学教育,其中,教会法和罗马法是相当多的高级神职人员所精通的科目。因此,此时的大法官“必须熟悉教会法和罗马法,并且英格兰的普通法也是非常必要的”。(26)但实际上,这是一种相对夸张的描述。

  玛格丽特·E·埃弗里所作的一个简单的统计可以让我们更为清楚地看到这一点:从1396年埃德蒙·斯塔福德(Edmund Stafford)担任大法官开始到1532年托马斯·莫尔被任命为大法官,在这136年中担任大法官一职的18个人几乎都是主教或大主教,有几名甚至是红衣主教。从教育背景而言,这18人中,在大学中4人研究神学,5人研究罗马法,4人研究罗马法和教会法;有4人将自己关于罗马法和教会法的文本遗赠给许多图书馆;5人对教会中的法律程序尤为熟悉,包括英国教会法院和罗马法院。(27)显然,这18人中,真正同时精通罗马法和教会法、并且熟悉法律实践之人不超过一半。

  更值得注意的是,在这136年的18名大法官中,精通罗马法与教会法之人在时间段上并非均衡分布的。15世纪中期以前只有一位大法官具有教会法院的实践经验。(28)因此,此时的大法官大多还只是法律的门外汉,称不上专家。事实上,由于此时大法官作为仅次于国王的第二号行政管理者、咨议会的领袖,其政治地位突出,行政角色凌驾于司法角色之上,因此在选任大法官一职时往往从大法官法院本身的下级官员(29)以及与作为文秘署的大法官法院有着密切关联的财政署、高级官员、御玺大臣、甚至宫室官员中提拔,(30)选拔标准也更偏重其经长期的行政历练而获得的行政管理的能力和经验,并不特别重视其司法能力及经验。事实上,精通法律从未作为任命一名中世纪大法官的必要条件,而且即便大法官的任职者具有一定的法律知识,真正具有法律实践经验之人少之又少。

  只是在15世纪中叶往后,随着大法官的司法职能日益突出,大法官候选人的法律学识才获得重视。在15世纪中叶,相继有两位极富盛名的罗马法学家被任命为大法官,一位是罗马法博士罗伯特·斯蒂林顿(Robert Stillington),另一位是他的继任者,同为罗马法博士的劳伦斯·布思(Lawrence Booth)。此后,1483年上任的拉塞尔(Russell)博士本身是一位非常博学的律师,而亨利七世时期任命的默顿博士则是牛津大学罗马法学院的首席负责人。(31)

  自托马斯·莫尔于1529年被亨利八世任命为大法官之后,神职人员才逐渐被世俗之人取代,普通法律师成为担任大法官的主力军。在此,我们同样可以作一个统计,从1529年都铎王朝第一位担任大法官的普通法律师托马斯·莫尔开始直至1649年查理一世统治结束的120年中,共有18任大法官,除4任由神职人员担任外,剩余的14任皆为受过普通法训练的律师。

  因此,我们可以认为,直至15世纪中期以后,大法官的担任者才经历了一种职业化的变迁,这种职业化所要求的法律训练也从早期的罗马法、教会法转变为后来的普通法。

  大法官法院内部的官员们经历了同样的变化。直到兰开斯特末期,大法官法院的班子仍与其他的中世纪的行政部门类似,文书们大多由神职人员担任,他们按照资历的顺序缓慢地升迁,有时候会因为特别的能力、庇护人或者运气而获得快速的提升。以大法官法院中地位仅次于大法官的主事官为例,在当时仍然是由下级有能力的文书晋升而来,很少有罗马法律师参与大法官法院的秘书处的活动。但自15世纪中叶开始,这一状况发生了改变。至亨利七世初期,大法官法院的主事官们就大多由罗马法学家来担任。(32)至17世纪的前30年,大多数主事官已经由普通法律师充任。(33)

  总之,尽管普通法法官早在14世纪就实现了职业化,形成了法律职业共同体,但大法官法院的职业化过程却至少要在15世纪中叶才开始启动。中世纪的大法官法院更多地表现出行政特质而非司法特征:作为大法官法院核心的大法官本身就是兼理行政与司法的官员——他既掌管国玺,协助国王处理国家的行政事务;他也坐堂听审,充任大法官法院的惟一法官。但这两种特质并非并重,重行政经验轻司法能力的选拔标准使得由此产生的大法官行政性强于司法性。而大法官领导下的大法官法院在中世纪长期充任中央文书机构的事实使得其中充斥着具有丰富经验的行政官僚。直至16世纪末17世纪初,普通法律师才成为大法官法院的主宰,他们所履行的职责也由中世纪行政、司法杂糅的模糊状态转变为承担日益明晰的司法职能。也正是在此时,英国衡平法才与普通法渐行渐近,原为普通法特征的先例原则方得以在衡平法中确立。

  因此,如果说17世纪之后由普通法律师担任的大法官及其下属官员属于专门性、精英化的法律职业性集团,与中国传统社会的司法官有着很大的差异,那么在此之前,尤其是15世纪中叶之前,由神职人员所担任的大法官及其下属官员们却与后者有着更多的相似之处:两者同属国家行政官僚系统中的一员,不具备专门的司法能力,崇尚高洁的人格和伦理品行。总之,他们都不是职业化的司法精英,而是非职业化的行政官僚,这种共同的身份也就赋予英国中世纪衡平法与中国古代衡平司法共同的特质——行政性特质。

三、殊归还是同归

  基于以上讨论,笔者认为,英国衡平法在其发展的早期走着与中国古代衡平司法非常相似的道路,表现出类似的特质:英国中世纪衡平法的宗教性和行政性,恰恰对应着中国古代衡平司法的伦理性及行政性。但与中国古代衡平司法一直保有其特性不变有所不同的是,自16世纪末17世纪初开始,英国衡平法逐渐为普通法同化,早期的宗教性和行政性逐渐为世俗性和司法性所取代,先例原则也逐步确立,至此,英国衡平法才具有顾文所概括的“以经验主义为哲学基础”及“由职业化的普通法律师担任大法官”的特点。

  那么为何非常相似的英国衡平法与中国古代衡平司法会走上迥然不同的道路呢?或者说,为何英国衡平法会发生这样的转变呢?

  笔者认为,对这一问题的解释不应从英国衡平法自身与中国衡平司法的差异来寻找原因,这两者的相似性大于相异性已然得到了论证,而应当从这两者所面临的截然不同的政治和法律背景人手。

  英国衡平法面临的是一个多元化的社会,具有国王、教会、贵族三强并立的政治格局和普通法、衡平法二元并立的法律格局。在此背景下,国王基于伸张王权,巩固王权的诉求而与教会、议会、普通法职业共同体进行的斗争与合作是造成英国早期衡平法发展变化的根本内因。具体而言,国王与教会的合作赋予英国衡平法宗教性特质,而国王与教会的冲突则最终导致宗教性的丧失;国王在与法律职业者、议会等世俗权力的斗争中极力实现王权的冲动导致了英国衡平法的产生并赋予其行政性特质,国王对普通法职业共同体的妥协则开启了普通法向衡平法渗透的始端,随着英国资产阶级革命之后王权的衰落,英国衡平法的行政性特质在其普通法化的过程中丧失。

  (一)国王与教会的合作、斗争

  笔者认为,英国早期衡平法宗教性特质的产生及淡化肇因于国王与教会力量进行的合作与斗争。

  一方面,我们要认识到,早期衡平法之所以具有宗教性,在很大程度上是由于国王与教会之间的合作。

  学者们的研究已经证明,中世纪的英国国王的统治,在相当长的时间内离不开封建教会。

  首先,在英国封建王权的形成和发展过程中,国王权力的神性来自于教会的赋予,其中国王的涂油加冕典礼和教会“王权神授”的神权政治理想发挥了重要的推动作用。早期的日耳曼国王本不具有神性,从某种意义上讲只是部落领袖和军事首领。随着日耳曼民族对基督教的皈依,通过由教会参与的国王涂油加冕典礼,王权被逐渐地神化和强化,开始树立起统治王国的公共政治权威,国王成为代表上帝行使国家政治统治权威的神圣而尊严的基督教国王。在此基础上,至12世纪中期,终于酝酿出索尔兹伯里的约翰的“王权神授”学说。这一理论竭力将神命的国王置于整个王国公共权力的顶端,将王权视为王国统一的神圣政治权威,赋予王权一种宗教的色彩。(34)因此,国王依靠教会强化其王权,国王的权力在被教会涂抹上了宗教色彩后能够获得更大的正当性。我们可以猜测,正是基于教会授予的这种神性,国王才被视为正义源泉,而这正是衡平法权力的源头。

  其次,如前所述,在相当长的时期内,国王的大臣大都由教会神职人员担任,而大法官法院更是如此,在亨利八世宗教改革之前,大法官法院内上至大法官,下至主事官乃至一般文书多由神职人员担任,这样的一种人员构成必然使得大法官及其助手在司法过程中必然受到宗教理念的影响,以宗教性的“良心”为理论基础,借助教会法上的若干制度和原则发展衡平法。

  总之,教会为王权本身所涂抹的宗教色彩以及大法官法院中的法官及文书由神职人员担任,这些因素都导致作为中世纪世俗法的衡平法不可避免的沾染上宗教色彩。

  但另一方面,我们也要认识到,早期衡平法的产生、发展也离不开王权对于教权的不断挑战以及最终教权被排除。正是通过王权对教会司法管辖权的挑战与争夺,大法官法院才能够一步步的蚕食教会法院的管辖权,形成以世俗王权为基础的衡平法。

  自诺曼征服开始,英国王权与教权之间的冲突就已经出现,虽然亨利二世时期的“贝克特事件”导致国王在教职人员享有的“司法豁免权”问题上的妥协,但14世纪英国国内的反教皇活动最终通过议会立法的形式终结了教会对英国圣职授权纠纷的管辖权,从而大大削弱了天主教会在英国国内的力量,也使得教会法院审判争议的权力在很大程度上转由建立在国王特权基础上的大法官法院实施。至16世纪亨利八世统治时期,随着英国宗教改革的爆发,英国天主教会遭受致命打击,教会管辖权也不断缩减,这使得原本属于教会法院管辖的案件的当事人不得不寻求大法官的衡平救助,毕竟与普通法相比,英国大法官法院所提供的衡平救济与教会法有着更多的类似之处。从这个角度而言,英国教会法的重创却为大法官法院衡平管辖权的扩张、衡平法的发展提供丁良机。但此时的大法官法院已经不再为神职人员担任的大法官所掌控,而是处于普通法律师担任的大法官的掌握之下,这必然导致衡平法宗教性特质的削弱。

  总之,早期衡平法在教会力量的影响下具有宗教性的特质,但是,其根基仍是世俗的王权,正是在世俗王权对教会力量的打击之下,衡平法管辖权才得以扩大,但其宗教性色彩也随之逐步淡化。

  (二)国王与议会、普通法职业共同体等世俗力量的斗争、合作

  如果说英国早期衡平法宗教性特质的产生及淡化肇因于国王在与教会力量进行的合作与斗争,其行政性特质产生变化的动因则在于国王与议会、普通法职业共同体等世俗力量的斗争、合作。

  1.行政性特质的产生

  一般认为,衡平法产生发展的直接原因在于普通法本身固有的缺陷无法满足社会发展的需要,无法调整因为社会经济的发展而产生的新的经济关系、社会关系。但笔者认为在其背后有着更深层次的原因,即国王赖以伸张王权、加强其统治的渠道发生了变化。

  自诺曼征服以来,诺曼及安茹朝前期的国王主要通过构建统一的普通法法院、发展通行全国的普通法来加强王权对于全国的统治。这一方式是相当成功的,也由此在英格兰造就了当时欧洲最为强大的王权。

  但是,国王扩张王室法院的司法权以加强王权的方式在亨利三世时期遭遇了重大挫折。1258年,在武装贵族的压力之下制定的《牛津条例》明确禁止大法官未获国王及咨议会之首肯而签发新的令状,这导致普通法从此无法根据社会的需要同步发展。尽管1285年的《威斯敏斯特第二条例》对此予以修补,允许签发类案令状,但这没有从根本上改变普通法法院司法管辖权受限制的事实。(35)

  与此同时,脱离御前会议独立发展的普通法法院也日益表现出不受国王任意控制的迹象。就当时法学著作的思想转变来看,12世纪末,亨利二世时期的摄政官格兰维尔所著的《英国的法律与习惯》一书尚认同罗马法的观点,认为国王是一国之内的最高统治者,主张绝对的君主制;13世纪中期以后布拉克顿在其著作《论英格兰的法律与习惯》中已然主张国王也应该遵守法律。据说,17世纪初柯克与詹姆斯一世国王抗争时引用的名言——“陛下虽高居万人之上,但却在上帝和法律之下”也来自布拉克顿。(36)就当时的法律实践来看,法官们为了坚持正义,时常违背国王的指示。英国学者特纳在《格兰维尔和布拉克顿时代的英国法官》一书中,曾对12世纪后期到13世纪中叶几十位著名法官的司法实践进行过系统研究,他得出结论说:“这时,法官们正在形成一种严肃的责任感,即:不顾国王的意愿,对所有人公平执法。尽管他们总是致力于保护国王利益,但他们感到,作为国王的代理人,保持高水准的司法是他们的义务。”(37)这种严肃的责任感使得法官们在实践中致力于维护自己独立司法、捍卫正义的权力。如亨利三世统治早期,国王咨议会出于政治原因推翻了巡回法院的一项判决,巡回法官们立即联名上书抗议,指出:“既然我们是你们选择的——而不是我们自己选择的——法官,既然你们命令我们为了国王和王国的安宁而进行巡回审判,那么,为所有人伸张正义,对富人和穷人一视同仁,决不考虑个人利益,就是正当的和值得尊敬的。……根据我们的理解,我们没有做任何令国王或者好心人不快的事。因此,你们这样做对于国王的尊荣和我们的声誉都是不利的。”(38)1234年又发生了类似的事件。这一年,国王亨利三世以特别命令的方式,将休伯特·德·博格逐出法律保护之外,法官威廉·雷利代表法庭宣布国王的命令是无效的,最后,雷利和法庭获得了胜利。(39)

  此外,作为英格兰普通法法院系统中最高法院的议会也表现出权力扩张并且制约王权的倾向。对此有学者总结说,在爱德华三世去世之前,议会基本上是从属于王权的一个法庭,所以应该把议会称为“国王的议会”。而在那之后,议会抗衡国王的能力增强,议会有时游离于王权之外,变得不十分驯服,国王和议会经常处于对立状态,所以两者的关系变为“国王与议会”。(40)

  总之,普通法法院和议会表现出来的独立倾向及对王权的挑战都意味着国王在传统上主要通过发展王室法院的管辖权、构建通行全国的普通法来加强对国家的控制的方式已经行不通了。

  面对这一困境,英国国王没有束手待毙,而是通过建立新的统治机构的方法完成了治理方式的转变。这个新的统治机构就是咨议会。

  自亨利三世开始,咨议会就成为英格兰政府的核心机构,它既是国王的咨询机关,也是一个执行机关,履行着立法、行政、司法等多方面的职能,国王借由它来实现对于国家的掌控。因此,在很大程度上,咨议会的权力扩张可以被视为王权的扩张。为了对此予以遏制,议会曾多次试图夺取、限制国王对咨议会的控制权。(42)但是,由议会决定咨议会成员名单,咨议会成员向议会宣誓之事只是偶然发生,多发生在王权衰微,国王病重或尚未成年的情况下,而且这也无法阻止国王日后撤换他们。总体而言,一旦国王有能力执政,咨议会的任免权就掌握在国王的手中,咨议会是国王控制的一个执行其个人意志的中央政府的核心管理机关。这一论断可以从1423年后,没有任何有关咨议会的立法通过,咨议会也没有再在议会宣过誓这一事实中得到支持。

  因此,我们可以认为,尽管存在一些例外,咨议会通常都处于国王的全面控制之下,它是伸张王权的工具,而非表达贵族利益的渠道。在普通法法院和议会日益独立的背景下,咨议会代替这两者成为国王伸张王权的新渠道,并且与这两者展开了激烈的竞争。

  作为实现国王特权的机构,与其他机构相比,咨议会具有独特的优势,一方面,它的司法和行政职能紧密结合到前所未有的程度;(43)另一方面,咨议会行使的是国王保留的常规法律体系之外剩余的司法管辖权,包括普通法不能有效解决的案件,超过普通法管辖范围的案件,事关国王利益的案件以及法律本身有错误的案件。(44)因此,咨议会在实现其司法权的时候能够不受普通法的那些程序束缚,使用一些以国王特权为支撑的理念和程序。比如,在行使司法管辖权的时候,咨议会由国家政策而非任何固定的法律原则所引导。咨议会的司法程序简单灵活,它不要陪审团,法官通过纠问的方式来发现事实;咨议会能够迫使被告作出对自己不利的证词;咨议会能够下令拷打。(45)比起普通法院来说,通过赋予司法管辖权某些行政特质,咨议会的权力更大,也更有效率。

  但是,咨议会通过这些不同于普通法的理念和程序实现司法权导致了议会和普通法的猛烈攻击。

  一方面,议会和普通法法院否认咨议会拥有纠正一般普通法法院的判决的权力。当1365年咨议会推翻了巡回法院的判决的时候,民事高等法院不承认这一撤销,指出咨议会没有权力推翻普通法法院的判决。但是咨议会仍然试图纠正,1402年,议会颁布了制定法,宣称咨议会无权纠正普通法法院的法律中的错误。(46)

  另一方面,议会和普通法法院也对咨议会作为初审法院的管辖权长期争斗。早在1331年,议会就试图通过制定法来界定所有普通法法院的诉讼。这一制定法此后在1351年、1354年、1363年、1368年重申,所有这些制定法都抑制咨议会的初审管辖权,并且赞同普通法法院的程序、起诉书以及起始令状被认为是惟一认可的法律程序。但是由于这些制定法并未能够有效实施;至15世纪,下院仍然不断请求国王中止咨议会的司法管辖权。(47)

  在这个过程中,随着咨议会事务的增加,咨议会的司法管辖权大多被转移给大法官,从而实现了大法官法院的独立,也使得大法官法院取代咨议会也成为普通法法院和议会抗议的对象。(48)

  在这场争斗中,最值得关注的是国王的立场。我们可以看到,尽管自理查德二世开始直至亨利六世,议会下院对于大法官法院以及咨议会侵蚀普通法法院管辖权的行为的抗议之声不绝于耳,但在这一次次攻击中,除少数特殊情况外,国王始终站在咨议会和大法官法院一边,坚持咨议会或者大法官法院签发传票令状审理案件的行为属于国王的特权,不应被剥夺。可以说,正是在国王与议会之间的不断斗争中,大法官法院的衡平管辖权不断发展扩大。

  需要强调的是,国王在咨议会、大法官法院与议会、普通法法院的司法管辖权的争夺中支持前者并不是,或者说并不仅仅是因为咨议会和大法官法院的司法管辖权源自于国王的特权。考察历史,我们可以看到,不仅仅咨议会及由其衍生的大法官法院,整个普通法法院系统都是建立在作为正义源泉的国王的司法权的基础之上的,普通法法院和咨议会及大法官法院实质上有着共同的司法权的源头。因此,从咨议会本身的发展及在其与普通法法院、议会的冲突中国王的态度来看,国王支持的实质在于当王权无法一如既往地在包括议会在内的普通法法院系统内部得以顺畅无阻地伸张王权的时候,咨议会成为其伸张王权、加强统治的新渠道,而咨议会及其继承者大法官法院的司法管辖权的扩张就是其重要表现,由此也使得咨议会司法行政性的特征影响了衡平法,赋予其行政性的特质。

  2.行政性特质的转变

  尽管咨议会和大法官法院获得王权的支撑,但是议会和普通法职业共同体的抵抗仍是不可忽视的力量,并且随着都铎王朝时期外部政治大环境的变化,国王不得不随之进一步调整他的统治方式,改变他对普通法与衡平法两者的既有立场,并最终导致衡平法行政性特质的转变。

  在都铎王朝,由于玫瑰战争对于封建大贵族阶层的重大打击以及宗教改革所提供的契机都使得政治英国的政治大环境发生了改变,国王伸张王权的渠道再次发生了变化:他不再借道兼具立法、司法和行政权力的咨议会,而是通过枢密院实现行政权,通过议会实现立法权,通过特权法院实现司法权。

  首先,枢密院取代咨议会成为国王统治的得力工具。亨利七世时期的咨议会仍是一个综合性机构,而且受着相互倾轧的贵族宗派集团的支配,松散无力,缺乏效率,已经无法满足国王的统治要求。亨利七世主要依靠咨议会中的少数王室官员和顾问人员处理政务,这些人作为咨议会的“核心组织”成员,常伴王驾,协助国王处理各种大事,是咨议会中最为积极活跃的部分。至16世纪30年代,通过亨利八世的首席秘书克伦威尔的政府改革,咨议会中的这个核心机构最终演变为都铎王朝的正式中央行政机构——枢密院。由此,枢密院取代咨议会成为都铎王朝进行专制统治最得力的御用工具。

  其次,国王与议会亲密合作,实现宗教改革,达到彼此双赢的目的。都铎时期,尤其是亨利八世时期,国王与议会的关系进入蜜月阶段。尽管亨利八世性格暴躁专断,但由于他和议会在反对教皇、建立高效政府等重大问题上立场一致,两者互相利用,关系空前和谐,国王的要求大多数都能得到议会的支持。1529—1536年,“改革议会”连年召开,打击天主教会的议案提交议会后总是畅通无阻,便是说明国王与议会关系融洽的典型。(48)尽管此后自玛丽女王开始,国王与议会之间的冲突日渐频繁,但是,根据20世纪下半叶英国都铎议会史的主流观点来看,16世纪议会与王权关系的主流乃是合作,冲突只是偶然的,议会是国王实现统治,伸张王权的又一个重要工具。(49)

  再次,司法权仍然是实现王权的一个重要方面。自亨利八世开始,由于认识到罗马法对加强王权的价值,国王大力支持对罗马法的研习,并且根据罗马法的原则和精神,针对特定领域的诉讼设立了一系列特权法院,包括处理刑事案件的星室法院、小额债权法院、海事法院以及最高委员会法院。此外,还有为加强对北部和西部以及威尔士边境的控制而设置的北部委员会、威尔士委员会以及西部委员会。这些法院实质上是国王特权的表达,造成了王权的过分膨胀。诸多特权法院由于始终处于王权之下而未能成长为具有独立司法权的机构,而是沦为执行国王意志的工具,其中最具代表性的就是臭名昭著的星室法院。(50)

  由于与罗马教廷的决裂,由神职人员担任大法官的大法官不再为国王所信任,因此,在对待普通法法院和大法官法院的管辖权争夺方面,国王的态度发生了根本性的逆转。他不再坚守支持大法官法院的立场,而是向普通法法院频频示好,甚至不惜损害大法官法院的利益。例如,在亨利八世统治时期,大法官的担任者变为普通法律师,而非原先的神职人员或罗马法学家;又如,1535年的《用益制法》将大法官法院衡平管辖权中最为主要的用益制管辖权送到了普通法的怀抱之中,从而大大缩减和限制了大法官法院的衡平管辖权。

  总之,正是由于原先在王权统治中扮演重要角色的大法官和咨议会都不再扮演核心角色,被日益边缘化,因此,在全局性的政治考量中,其利益是可以被牺牲、被放弃的。也正是基于这一原因,衡平法的发展遭遇挫折,给予普通法的渗透以可乘之机,尤其是人事方面的变动——普通法法官取代神职人员、罗马法学家执掌大法官法院大大削弱了衡平法行政性特质,推动了大法官法院的司法化进程。

  但是在斯图亚特王朝时期,由于国王一再主张绝对王权,超过了议会及普通法法院的容忍限度,导致双方摩擦加剧,合作破裂,普通法法院与议会结成了对抗专制王权的同盟军,共同对王权予以限制。对此,詹姆斯一世以牙还牙,利用17世纪初爆发的大法官法院与普通法法院之间的管辖权冲突打击普通法法院。詹姆斯一世通过其1616年裁决确立了“衡平法优于普通法”原则,使大法官法院在某种程度上拥有了审查并且修改普通法判决的权力。此后,他还试图通过任命威廉姆斯大主教担任大法官一职来阻碍普通法职业共同体对于衡平法的控制。这些都导致普通法对于衡平法的渗透步伐遭遇阻碍。

  尽管如此,当英国资产阶级革命宣告结束,在国王与议会、普通法职业共同体的同盟的对抗中,胜利的天平最终倒向了后者,而随着王权的衰微,衡平法不可避免地在与普通法的对抗中由强变弱,其行政性特质也在衡平法的普通法化过程中最终丧失。

  总之,普通法职业共同体帮助普通法在面对王权威胁的时候能够拥有更为强大的组织化的力量,面对重重危机始终屹立不倒,成为抵抗专制王权的坚强堡垒。在衡平法管辖权扩张而危害到其利益的时候,它对咨议会和大法官法院频频发难,并试图通过由普通法律师担任大法官的方法实现对衡平法的控制和渗透。在斯图亚特王朝时期,它又与议会联手冲在了反对专制王权的最前线。最终,政治因素发挥了至关重要的决定性作用,随着国王的君主专制主义轰然倒下,以国王特权作为基础的衡平法也被迫改弦易辙,向普通法靠拢。

四、结论

  综上,笔者认为,英国衡平法在早期表现出宗教性和行政性的特质,与中国古代衡平司法的伦理性和行政性特质非常相似,是为“同途”,但两者最终走上了不同的发展道路,是为“殊归”。

  衡平法的宗教性特质的产生及变化源自王权与教权之间的合作与冲突。王权与教权的合作使得大法官法院的衡平法蒙上了宗教的色彩,具有宗教性的特质,也正是在王权与教权的一次次冲突中,随着教会法在英国社会的影响被一步步削弱,原本由教会法院审理的案件纷纷涌向与教会法院较为相似的大法官法院,致使其案件数量剧增,实现了衡平法对教会衡平法的取代,但与此同时,随着普通法律师取代神职人员成为大法官法院的法官,衡平法的宗教性特质也日趋减弱。

  衡平法的行政性特质来自咨议会司法权,而咨议会司法权的行政性特质则可溯至国王特权,因此衡平法的行政性实乃王权的体现。由于不像普通法那样经过了长达数个世纪的职业化变革,该法院首领大法官又是国王近臣,因此王权镌刻在衡平法之上的这种行政性烙印一直无法得到有效的消解,衡平法本身的命运也与国王在与议会、普通法职业共同体等世俗力量争斗的过程中伸张王权的诉求密切相连:自亨利三世至约克王朝,当咨议会及其分离出来的大法官法院代替议会和普通法法院成为伸张王权的渠道时,衡平法由此诞生并且获得了初步的发展;都铎王朝时期,当国王的王权能够通过议会、枢密院、特权法院等渠道得到伸张,而与议会、普通法法院的合作对于王权的实现更为重要的时候,大法官法院及其衡平法的发展没有得到支持,反遭压制;至斯图亚特王朝,当议会和普通法法院携手反对专制王权的时候,大法官法院及其衡平法被作为制衡普通法的武器获得国王的肯定。随着1640年内战的爆发以及此后王权与议会之间的交锋与较量以王权的失败而告终,衡平法的命运再次逆转,其发展再度遭受打击,甚至在克伦威尔护国主政府期间一度面临被取消的危机,尽管最终得以幸免,但大法官法院的衡平法完全丧失其行政性。

  因此,国王为伸张王权而与教会、议会、普通法职业共同体之间的展开的斗争与合作是英国衡平法宗教性及行政性特征产生及变化的根本动因。但随着近代以来作为英国衡平法的两大力量来源——教权和君权的先后衰落,衡平法的宗教性和行政性特征必然被消解。在此基础上,因法律职业共同体的强势存在而获胜的普通法利用这种强势地位实现了对衡平法的同化,使得衡平法通过先例原则的运用,逐步建立起判例法制度,成为一个独立的法律体系。

  对照之下,尽管中国古代的衡平司法具有与英国中世纪衡平法类似的特质,但它面对的是迥然不同的政治和法律背景:从政治背景来看,中国古代的衡平司法面对的并非多元社会,而是一个以专制王权为基础的一元社会,作为中国衡平司法的两大基础儒教和君权之间紧密结合,联成一体。从法律背景来看,中国古代衡平司法也不曾面临英国普通法这样成熟法律的外来压力,更没有形成法律的职业集团。相反,中国衡平司法本身就是中国儒家化法律体系中内在的一个组成部分,两者是共生共容的关系。因此,中国古代衡平司法的伦理性和行政性的特质得以一直保持不变,它本身也只是作为一种个案衡平的手段调整一般法律的不足,而并没有发展为独立的法律体系。正是由于政治和法律背景的不同,中国古代的衡平司法与英国衡平法最终走上了同途殊归的道路。

  如果说,普通法作为英国法的主体,被视为英国制约王权的法律传统的代表,那么,衡平法作为英国法的补充,却表现出依赖王权、捍卫王权的政治涵义。大概是出于价值取向的选择,英国早期衡平法所代表的这种英国法中的亚传统一向不为人们所重视和宣扬,甚至为人们所误解。本文通过对英国早期衡平法的考察表明英国法律传统的丰富性,其中除了我们一向投以较大关注和热情的被视为缔造了英美法系的法治精髓的普通法外,还存在着更接近东方古代传统,具有行政性及宗教性特质的衡平法,尽管衡平法的这两大特征随着普通法与衡平法的竞争中普通法的最后胜利而消失。总之,在东西方的法律文明之间差异固然存在,但共性亦不容我们忽视,对于这种共性的探讨可以使我们进一步关注文明之间交流融通的可能,也可以使得我们通过对其同途殊归之命运的考察更深刻地认识两者之间真正的差异所在。

  【作者介绍】华东政法大学外国法与比较法研究院讲师。

注释与参考文献

  ⑴顾元:“中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从‘同途殊归’到‘殊途同归’”,载《比较法研究》2004年第4期。

  ⑵具体论证可参见谢晖:“判例法与经验主义哲学”,载《中国法学》2000年第3期。

  ⑶他的名字在书名页上拼为Cary。

  ⑷[美]范维克滕·维德:“英国判例集,1292-1865(二)”,载《哈佛法律评论》(第15卷第29期)。[Van Vechten Veeder,The English Reports,1292-1865,II,Harvard Law Review,Vol.15,No.29(Jun,1901),pp.111-112.]

  ⑸同注⑷引书,第112页。

  ⑹[英]威廉·S·霍兹沃斯:《英国法的渊源与文献》。(William S.Holdsworth,Sources and Literature of English Law,Clarendon Press,1925,pp.76-77.)

  ⑺[英]D·M·克利:《大法官法院衡平管辖权历史概览》。(D.M.Kerly,Historical Sketch of the Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery,Fred B Rothman & Co,1986,pp. 99-100.)

  ⑻[英]W·H·D·温德尔:“衡平法中的先例”,载《法律季刊评论》(第226期)。[W.H.D.Winder,Precedent in Equity,The Law Quarterly Review,No.226,(April,1941),pp.246-247.)

  ⑼同注⑻引书,第247页。

  ⑽转引自毛国权:“英国法中先例原则的发展”,载《北大法律评论(第一卷)》1998年第1辑。

  ⑾同注⑻引书,第252页。

  ⑿同注⑻引书,第256页。

  ⒀同注⑽引书。

  ⒁[加拿大]丹尼斯·R·克林克:“当代加拿大衡平法之‘未经检验’的良心”,载《麦吉尔法律杂志》(第46卷)。[Dennis R.Klinck,The Unexamined“Conscience”of Contemporary Canadian Equity,Mcgill Law Journal,No.46(May,2001),p.574.]

  ⒂在威廉·佩利·拜尔通编纂的《大法官法院案例选》中,此类例子随处可见。如在第123号案件中,大法官法院被冠以“良心法院(court de conscience)”的称谓,第138号案件中,使用conscience and lawe;第143号案件中使用right faith and good consciens以及good faith and consciens;第121号案件中使用ley et conscience以及ley,reson et bone conscience;第143号案件中使用the lawe of consciens等用法。参见威廉·佩利·拜尔通:《大法官法院案例选》(从1364至1471)。[William Paley Baildon,Select Cases in Chancery(A.D.1364 to 1471),London,1896.)

  ⒃[英]威廉,S·霍兹沃斯:《英国法律史》(第5卷)。(William S.Holdsworth,A History of English Law,Vol. V,London,1945,p.222.)

  ⒄[英]诺曼·多伊:《中世纪晚期英国法中的基本权威》。(Norman Doe,Fundamental Authority in Late Medieval English Law,Cambridge University Press,1990,p.133.)

  ⒅同注⒄引书,第133-134页。

  ⒆同注⒄引书,第134页。

  ⒇[英]保罗·维纳格勒多夫:“16世纪法学中的理性与良心”,载《法律季刊评论》(第24卷)。[Paul Vinogradoff:Paul Vinogradoff,Reason and Conscience in Sixteenth-Century Jurisprudence,Law Quarterly Review Vol. 24,(1908).p.381.]

  (21)盖印合同之诉仅仅在契约为书面并且盖印的情况下才可用;金钱债务之诉仅仅适用于某些特定种类的经签名盖章等手续而生效的契约,并且由于其他原因而无法解决问题的诉讼。

  (22)[英]威廉·S·霍兹沃斯:《英国法律史》(第1卷)。(William S.Holdsworth,A History of English Law,Vol.I,London,1945,pp.455-456;)

  (23)同注⒇引书,第380页。

  (24)同注⒃引书,第337页,注释4。

  (25)[英]蒂莫西·S·哈斯克特:“中世纪英国大法官法院”,载《法律和历史评论》(第14卷)。[Timothy S.Haskett,The Medieval English Court of Chancery,Law and History Review,Vol.14(Fall,1996),fn.6.]

  (26)[英]F.W.梅特兰:《英国宪法史》。(F.W.Maitland,The Constitutional History of England,Cambridge,1908,p.225.)

  (27)[英]玛格丽特·E·埃弗里:“1460年之前大法官法院衡平管辖权的历史”,载《历史研究协会报告》(第42卷)。[Margaret E. Avery,The History of the Equitable Jurisdietion of Chancery before 1460,Bulletin of the Institute of Historical Research 42(1969),p.130.]

  (28)[英]马克·比尔比:“职业化的利益:罗马法律师的兴起和大法官法院衡平法”,载M·希克斯编:《中世纪晚期英格兰的利益、虔诚和职业》。(Mark Beilby,The Profits of Expertise:The Rise of the Civil Lawyers and Chancery Equity,in Profit,Piety and the Professions in Later Medieval England,ed.M.Hicks,Gloucester,1990,p.75.)

  (29)如卷宗主事官。

  (30)英国中世纪的中央行政机关,主要有文秘署(即大法官法院)、财政署、锦衣库、宫室四个,它们彼此之间权限不明,互相重叠,也互相争夺。

  (31)[英]N·普罗瑙伊:“15世纪末期的大法官、大法官法院与咨议会”,载H·赫德尔、H.R·洛因主编:《英格兰的统治和管理》。(N.Pronay,The Chancellor,the Chancery,and the Council at the End of the Fifteenth Century,in British Government and Administration:Studies Presented to S.B.Chrimes,ed.H.Hearder and H.R.Loyn,Cardiff,1974,p.92.)

  (32)同注(31)引书,第91页。

  (33)[美]阿马拉·D·凯斯勒:“我们的纠问制传统:衡平程序、正当程序以及寻求对抗制的替代”,载《康奈尔法律评论》(第90卷)。(Amala D.Kessler,Our Inquisitorial Tradition:Equity Procedure,Due Process,and the Search for an Alternative to the Adversarial,Cornell Law Review,Vol.90,p.1200,no.93.)

  (34)参见孟广林:《英国封建王权论稿——从诺曼征服到大宪章》,人民出版社2002年版,第186-210页。

  (35)[美]W·巴伯:“15世纪大法官法院的一些侧面”,载《哈佛大学法律评论》(第31卷)。(W.Barbour,Some Aspects of Fifteenth Century Chancery,Harvard Law Review,Vol.31,1917-1918,p.834.)

  (36)李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第334页。

  (37)程汉大:《英国法制史》,齐鲁出版社2001年版,第340-341页。

  (38)同注(37)引书,第341页。

  (39)同注(37)引书,第341页。

  (40)刘新城:《英国都铎王朝议会研究》,首都师范大学出版社1995年版,第116页。

  (42)如爱德华二世时期,部分贵族不满国王宠信加维斯通,迫使国王颁布1310年法令,宣称由于咨议会成员建议不当,致使王国治理无方。该法令要求咨议会成员的任命要经贵族的建议和同意,在议会中由国王指定。但1311年法令从未得以实行,并经国王努力,于1322年被宣布无效。在爱德华三世时期,国王为获得议会的税收支持,被迫承认任命咨议会成员应由大贵族同意,这一规定经1341年议会通过成为法令。但国王不久即通知各地郡长,宣布废除这一法律。此后,在1376年、1378年,议会两次违背国王意愿,依议会要求改组咨议会。1386年,议会对支持国王的咨议会提起弹劾。1401年,下院提出,咨议会成员应在议会提名和任命,亨利四世表示赞同,这一提议在1404年付诸实施。1422年,亨利六世继位时不满周岁,当时组成政府的17名咨议会大臣也是由议会任命的。参见马克垚:《英国封建社会研究》,北京大学出版社2005年版,第267-270页;同注(40)引书,第113页。

  (43)[英]A·T·凯特:《英国法律制度史》。(A.T.Carter,A History of English Legal Institutions,Butterworth & Co,London,1906,p.137.)

  (44)同注(22)引书,第478页。

  (45)[英]科林·里斯·洛弗尔:《英国宪法和法律史:概览》。(Colin Rhys Lovell,English Constitutional and Legal History:A Survye,Oxford University Press,1962,pp.215-216.)

  (46)[英]布赖斯·莱昂:《中世纪英格兰宪法和法律史》。(Bryce Lyon,A Constitutional and Legal History of Medieval England,New York and London:W.W.Norton & Company,1980,p.614.)

  (47)同注(45)引书,第614页。

  (48)在此,需要纠正国内学界对大法官法院权力来源的一个误解。许多论著在谈论大法官法院衡平管辖权的源头的时候,大多采取这样的论述:“……依普通法得不到保护的当事人,就按自古形成的习惯直接向国王请求裁决。最初国王总是亲自审理这类案件,但终因不堪重负而将此重任转交给大法官。”这一描述虽不算错,但失之简单,因为它省略了衡平司法权交接过渡的关键一步。事实上,国王首先将此权交给咨议会,此后随着职能的进一步分工,大法官从咨议会手中接过其享有的司法管辖权,从而形成大法官法院。因此,咨议会而非国王是大法官法院衡平管辖权的直接源头。也正是因此,议会抗议的对象往往是咨议会和大法官法院,甚至在早期主要针对咨议会。正是由于咨议会与大法官法院在这一问题上无法作彻底的切割,因此本文也将此类抗议看作议会对大法官法院管辖权扩张的抗议。

  (48)阎照样:《英国政治制度史》,人民出版社1999年版,第108页。

  (49)具体参见注(40)引书,第一章。

  (50)参见张乃和主编:《英国文艺复兴时期的法律与社会》,黑龙江人民出版社2007年版,第122页。

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