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蔡 武——从司法性出发浅论我国的民事执行
      2018年04月02日 16时51分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 民法民诉 
 “民事执行”相关资料:新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献
 
  我国现有的民事执行是以《中华人民共和国民事诉诉法》第三编执行程序为主体框架,再辅于以最高法的相关解释、政府的相关规章制度等构建而成。到目前为止,由于尚没有制定一部民事执行法典全面、准确、规范的对法院的民事执行的司法性进行设定。导致有部分法院执行人员及从事法律工作的人员对民事执行的司法性认识不足。从我国民事执行的相关规定来看,我国目前虽然没有民事执行法典,但在民事执行方面已经形成了比较完善的规范体系。本文尝试从我国现有的执行立法、规章、解释及国家对民事执行的一些规定上,从司法性出发来阐述我国民事执行的定义、原则、措施。

一、我国民事执行定义的导入

  我国民事执行的相关规定主要散见于《中华人民共和国民事诉讼法》中民事执行程序共35个条文,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有关执行程序的有50个条文,最高人民法院在1998年发布的《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定(试行)》有137个条文,还有其他民事执行的司法解释等等,因其规定均是依照我国国情及执行需要而制定,现代生活中还将陆续出现许多执行新问题,需要用法律的形式固定下来。

  民事执行中,有权根据生效法律文书向人民法院申请执行的人,称为申请执行人;对方当事人,称为被执行人。另外,在执行中还涉及到案外人,第三人及协助执行人等等。

  民事执行具体而言包括以下几层意思:

  (一)由国家专门机关依法进行,在我国是法院,具体一般是执行局负责。

  (二)以存在执行根据为前提,一般是法院的生效判决和裁定、仲裁机构的裁决、公正机关的公政文书等。

  (三)经债权人申请。

  (四)是国家使用公权力的强制行为,强制性是民事执行的根本特性。

(五)一般是实现已确定的私权的程序。原先有段时间说是拆迁也归法院强制执行,但是考虑到拆迁的特殊性及复杂性没有归口法院,显然是符合当前执行的立法及司法精神的。   综上,我国的民事执行可以定义为:民事执行也称民事强制执行或者强制执行,是指国家机关依债权人的申请,依据执行根据,运用国家强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的民事权利的活动。

二、我国民事执行的分类划分

  (一)依据执行的效果可划分为保全执行与终局执行

  1、保全执行是指维持债务人财产现状,以保证将来的终局执行的执行。比如对债务人财产的查封、扣押、冻结等限制债务人处分其财产的行为。

  2、终局执行也称满足执行,是指使债权人的债权获得实现或者满足的执行。比如依据确定的给付判决所为的执行。民事执行原则上指终局执行,保全执行为其例外。

  (二)依据执行根据所载债权的性质可划分为金钱执行与非金钱执行

  1、金钱执行是指实现执行根据上所载金钱债权的执行。为满足金钱债权的请求权,可以对债务人的财产或者人身进行执行。

  2、非金钱执行是指非为实现金钱债权请求权而进行的执行,包括交付物的请求权的执行和完成行为的执行。金钱执行与非金钱执行,因实现的权利性质不同,二者的执行方法也有所不同。

  (三)依据民事执行方法为标准可划分为直接执行、间接执行与替代执行

  1、直接执行是指执行机关直接以强制力实现债权人的权利的执行,如查封、扣押、拍卖债务人的财产,并以拍卖所得价款满足债权人的债权。

  2、间接执行是指执行机关不直接以强制力实现债权人的权利,而给予债务人一定的不利益,以迫使债务人履行债务的执行。如拘留债务人或者拘传债务人的法定代表人。

  3、替代执行是指执行机关命第三人代债务人履行债务,而由债务人负担费用的执行。

  (四)依据执行标的为标准可划分为对物执行与对人执行

  1、对物执行是以债务人的财产权为执行标的。

  2、对人执行是以债务人或者应当为债务人清偿债务者的身体、名誉或者自由等为执行对象,从心理上迫使其履行债务。

  对物执行中有执行标的物,而对人执行中却无执行标的物。现代社会尊重个人人格,民事执行以对物执行为原则,对人执行仅为辅助财产执行的特殊方法,属于例外规定。

  (五)依据执行债务人财产范围为标准何划分为个别执行与一般执行

  1、个别执行是指债权人为满足或者保全其个别债权,而对债务人财产所为的执行。个别执行的实施,无须债务人不能清偿。我国现行民事诉讼法所规定的民事执行即为个别执行。

  2、一般执行是指债务人的财产不足以清偿总债权时,全体债权人就债务人的全部财产所进行的执行。如破产程序。

三、从民法的基本定义及民事执行的实际需要可以知道,在民事执行中至少应该贯彻以下几项原则

  (一)公平正义原则

  公平是指按照一定的社会标准、正当的秩序合理地待人处事,是制度、系统、大型活动的重要道德品质。公平包含公民参与经济、政治和社会其他生活的机会公平、过程公平和结果分配公平。正义包括社会正义、政治正义和法律正义等。许多国家都在尽可能加大公共服务和社会保障力度的同时,高度重视机会和过程的公平。构筑一个公平正义的社会,需要全社会进行长期努力,要提高全体公民的文化、道德、法制等方面的素质,使人们有渴求公平正义的意识、参与公平正义的能力和依法追求公平正义的行为。例如:执行法官在执行一民间借贷案件时,申请执行人唐某说被执行人郑某(系一名跑城乡的公交车司机)的女儿谈了个男朋友刘某,这个男朋友刘某家里很有钱。只要对郑某拘留,刘某就一定会拿钱出来替郑某还钱。本案中,执行法官是否应当对郑某扣留是一个值得深入讨论的问题上,其中涉及到公平正义原则对郑某适用的问题。值得一提的是执行的正常途径是冻结并提取郑某在车站的工资收入,在保留郑某及其需要抚养、赡养人员的基本生活费用的情况下余款用于归还欠款。当然,郑某如果有其他可供执行财产,我们也可执行。

  (二)比例原则

  学界通说认为,比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则,是许多国家行政法上一项重要的基本原则。民事执行中的比例原则是指执行权力的行使除了有法律依据这一前提外,执行主体还必须选择对当事人侵害最小的方式进行。比例原则对我国民事执行具有很强的指导意义。例如:2012年8月份左右,一辆旅游大巴在途经江西鹰潭市高速公路时发生交通事故,与一辆集装箱货车相撞,致使客车上9死亡,30几人受伤。判决后,旅游大巴所在的公司依法履行了判决。承担赔偿连带赔偿责任的货车实际所有人朱某、杨某及该货车牵引车挂靠的A公司、集装箱所有人的B公司拒绝履行。执行人员查明货车司机李某、杨某在经营货车当中二年内曾发生3起交通事故,现已家徒四壁,无财产可供执行。执行人员在对A、B公司冻结银行帐号后,B公司同意履行判决义务,但需与A公司分担赔偿责任2377969.62元(该款为除去保险公司理赔后尚未支付的款项)。在上海市普陀区法院的协助下,执行人员将A公司的两辆集装箱货车进行了扣押。A公司法人向法院提出以自己所有的两处位于南昌市区的房产担保,让其先将车辆取回运营,并保证在两个月内将执行款全部履行完毕。执行人员根据比例原则作出判断,同意了被执行人A公司的申请,在不到一个月的时间里A公司履行了付款义务,同时与B达成了履行份额协议,在保障各方利益的情况下让案件圆满完结。

  (三)诚实信用原则

  诚实信用原则是民法的基本原则,简称诚信原则,要求人们在民事活动中应当诚实守信,正当行使权利和履行义务。

  诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则,是现代法治社会的一项基本法律规则,诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。诚实信用原则是做人的一项基本原则,作为市民社会必然的道德信条,必然关系着一个时代一个国家,一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势,成为整个民法领域得“帝王条款“。诚实信用原则的基本含义是当事人在市场活动中应讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

  诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求,本身不直接涉及民事主体具体的权利义务,其性质具有高度的抽象性,自然也就会产生模糊性。诚信原则的内涵和外延因此也都不具有确定性。而在民事执行中毫无疑问也应始终贯彻诚实信用原则,如民事执行中的执行和解、执行担保等等都应秉承诚实信用原则。

  例如: 2012年下半年,被执行人范某在收到执行通知书后,主动到法院交款5000元。执行人员一查,发现该案审理时是调解结案的,赔偿款总共计10000元,分二期给付,每期5000元。因被执行人范某未按调解书规定的期限履行第一期给付义务,申请执行人向法院要求一次性给付10000元,但被执行人说第二期给付期限未至拒绝给付第二期赔偿款,执行人员再三向被执行人释明调解书中约定有如被告未按期给付,可就第二期赔偿款一并申请执行,但被告执行人就是拒付,原审法官来做工作也是不行,执行前范某已将可供执行财产转移,并且被执行人患有肝病不宜拘留,使得执行人员一时无法执行。

  执行人员在镇、村干部的协助下多次组织案件双方进行调解,执行人员宣讲了诚实信用的重要性与及违反后应承担的法律后果。范某最终履行了付款义务。

  纵观本案件其实都是在调解中处理的,无任是审判还是执行都体现出要求当事人要一诺千金,诚实守信。而执行工作中,执行人员也应紧扣该原则做双方当事人的工作,尤其是做被执行人的工作要贯穿这一原则。

  (四)经济原则

  经济原则原本是管理学名词,是组织设计中遵循的传统原则之一。是指组织要以较少的人员,较少的层次,较少的时间达到管理的效果。同时也是成本控制的原则之一,经济原则是指因推行成本控制而发生的成本,不应超过因缺少控制而丧失的效益。 选择关键因素加以控制,而不对所有成本都进行同样周密的控制。

  经济原则要求民事执行实际操作中要注意降低执行成本、纠正执行偏差,要求在民事执行中贯彻“例外执行“原则(如一些特殊类案件特殊执行,比如近几年对企业案件的执行);要求贯彻重要案件重要执行原则(如集中执行涉民生类案件);要求民事执行中采取的执行措施应具有一定的灵活性(象现在创新机制作用下各类新型执行方式的产生已屡见不鲜)。例如:2014年10月份,申请执行人陈某提供执行线索,说是被执行人周某在江山市贺村王家卫生院内有一批缝纫机设备可供执行,执行人员赶到现场后发现设备锁在各个房间内,通过查询得知该批设备现由熊某掌控使用,执行人员找来熊某说明情况,熊某当即表示该批设备是周某抵押给自己的,并提供由周某出具的书面材料一份。执行人员看后发现是一份对还款方式附条件的借款合同,只是在借款期间由熊某无偿使用该批机器设备。在向熊某释明法律规定后,执行人员出示扣押裁定拟将物品扣押至申请执行人陈某所安排的场所封存。熊某在此时向法院提出因为有一批订单需要完成可否由自己交些保证金,物品让熊某自己继续使用一段时间。申请执行人听后,坚决不同意让熊某继续使用。此时,执行人员应用经济原则决定由熊某交纳保证金,暂由其继续使用并负保管赔偿责任。

  (五)威慑执行原则

  威慑最早是指一种军事战略,指一个主要大国以迅速和压倒一切的报复行动有效地威胁其对手。威慑既可以是宏观的理论,又可以是微观的战法。科索沃战争、伊拉克战争都证明了这一点。2003年3月,美国把对伊拉克首都巴格达实施的大规模轰炸称之为“威慑战略活生生的实例”,认为“威慑将成为信息化战争的一种重要战略行动。这种战略行动虽然野蛮,但却是一种能迫使敌人屈服的精确战术。”

  威慑执行原则,在民事执行当中,其威慑性可“软”可“硬”。“软”威慑主要针对被执行人的心理防线和认知体系,使其心理恐慌从而积极履行义务。一旦让被执行人心理恐慌或因逃避执行而焦虑不安,从而最终觉得依法积极履行义务才是正途,便可以达到预期执行目的。“硬”威慑当然是通过一系列的执行措施直接作用到被执行人身上,从而迫使其依法履行执行义务。

  法院无任是采取公安布控、失信人员名单、张贴公告、集中对失信人员罚款等行为,无非都是在积极营造一种威慑力。大家知道现在案多人少情况突出,笔者在执行局4年办了1500多件案件。不说局务工作、庭务工作,单就这些案件,除去节假日平均每天二件,如果每个案件四必查后都要再通过其他执行方式,如银行划拨、查封、扣押、评估、拍卖等,我们就是再增加一、二倍的人员也无法完成执行工作任务。怎么办,就是要形成威慑执行,统一部署对有钱不还的被执行人采取强制措施甚至于追究刑事责任,迫使更多的人主动还款。

  (六)人权保护原则

  2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议审议通过了宪法正案。明确规定:“国家尊重和保障人权”。人权保障与维护已成为人类社会的普遍理想和共同追求目标。实现这一理想目标,建立温暖而富有人性的执行制度则势在必行。

  不少国家的民事执行立法中对债务人适用有关强制执行措施时都体现了对债务人基本人权保护的理念,如德国民事诉讼法第758条规定,在夜间、星期日与节假日实施执行行为时,只能根据初级法院法官的特别命令准许后才能实施。意大利民事诉讼法典第519条规定,查封不得在节假日进行,除非获得独任法官的批准。而法国则对限制查封的时间要求更严格,在早上六点钟之前或晚上九点钟之后不准扣押,星期日或法定假日也不准扣押,特别批准的除外。

  我国民事执行中对被执行人最低生活保障、居住权、生活必需品等都有一定的规定,就是人权保护原则的基本体现。

  (七)正当程序原则

  正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则;程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。法律的正当程序(Due process of Law),起源于英国的“自然正义”,源于英国古代《自由大宪章》(大宪章第三十九条规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其它损害”。),光大在美国,传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。在我国有部分执法人员仍受“重实体轻程序”观念的影响。

  正当程序原则在法院执行中应体现为以下六方面内容:

  1. 程序公开原则,是指执行主体在实施执行行为过程中,除法律规定的情形外,必须将执行行为向案件当事人及社会公开,包括执行过程的公开和执行决定的公开。

  2. 顺序原则,是指执行程序法律关系主体必须严格依照法律规定的执行程序的顺序进行活动,具体的规则是:执行程序不得颠倒,不得跳跃。

  3. 效率原则,是指设定执行程序应当确保执行权在行使时具有一定的执行效率,因此应当确立时限、代理、不停止执行、紧急处置、排除执行障碍以及执行协助等制度来保障效率的实现。

  4. 参与原则,是指执行程序应当尽可能为执行当事人提供参与执行活动的机会,从而使执行活动更加符合社会公共利益。参与制度包括听证、案件当事人的申辩权等制度。

  5. 程序合法原则,是指执行主体实施的执行程序应当合乎法律尤其是宪法有关人权保障的基本规定。

  6. 程序合理原则,是指执行程序法律关系的主体,尤其是执行主体不得任意滥用执行程序权利,任何自由裁量的行为都必须具有正当的理由并接受法律的控制,具体内容包括,执行主体所选择的程序必须符合客观情况,具有可行性;必须符合社会公共道德,具有合理性;必须符合客观规律或常规,具有科学性;必须符合社会的一般公平心态,具有公正性。

四、民事执行的措施

  (一)民事执行措施的定义及其基本分类

  1、民事执行措施的定义

  民事执行措施又称民事强制执行措施,它是指国家赋予了执行权力的执行机关有权采取和使用的让生效法律文书中具有执行内容的判断得以实现的手段与方法。

  2、民事执行措施的基本分类

  民事执行措施可以依据不同标准加以分类如下:

  (1)根据执行标的性质不同,可以将民事执行措施分为对动产的执行措施、对不动产的执行措施和对其他财产权的执行措施;

  (2)依据债权请求权内容的不同,可以将民事执行措施分为对金钱债权的执行措施、对物之交付请求权的执行措施和对行为请求权的执行措施;

  (3)以执行措施的功能与目的为标准,可以将民事执行措施分为控制性执行措施、处分性执行措施以及其他执行措施;

  (4)依照执行机关的执行行为是否直接作用于执行标的,可以将民事执行措分为直接执行措施和间接执行措施。

  3、民事执措施的基本特征

  (1)强烈的法定性

  民事执行措施的适用是对当事人民事权利义务的落实与调整,直切影响着权利主体与义务主体的切身利益。因此,执行机关在实施民事执行行为时,只能根据法律文书所确定的内容依照案件执行的实际需要从法律规定的执行措施中进行选择,法律未加规定或认可的手段与方法即便对现实有用也不一定能适用,否则就可能构成执行违法。

  (2)浓厚的强制性

  民事执行措施是国家公权力在执行上的体现,它不以被执行人的意志为前提,被执行人只能服从,若反抗执行措施的实施将受到相应的法律制裁,具有明显的强制性,是故又称为强制执行措施。执行措施的强制力不仅直接作用于被执行人,而且凭借其以维护执行行为根本的扩张性能,在一定的前提和条件下也会作用于与民事执行有利害关系的第三人甚至更广泛的人群。

  (3)具有程序性

  程序公正是民事审判阶段追求的价值目标。在一定的意义上来看,民事执行既是对审判结果的保障,也是一定程度上对审判的延伸。在民事执行阶段同样做到程序公正。在没有明确规定情况下,要求民事执行人员应当根据社会正义规范自己的执行行为,严格遵守程序,认真听取当事人及案外人对执行工作的意见,平等公正地对待当事人。不得随意颠倒实施顺序。例如,在对金钱请求权的执行中,应先提取被执行人的现金或存款;当其不足以清偿债权人的金钱债权时再查封、扣押被执行人的其他财产。只有当债务人仍不能实现债权时才能将查封、扣押的物品予以拍卖或变卖。

  (二)我国当前民事执行措施的基本种类

  根据我国2013年1月1日颁布生效的新民事诉讼法的规定,以及最高人民法院的相关司法解释的相应规定,我国现阶段的执行措施大致有三类十八种。

  第一类是对财产的执行措施有:1.查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况;2、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产;3、扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入等;4、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等;5.对知识产权中涉财产的执行措施;6.对公司股票与及投资权益的执行措施。

  第二类是对行为的执行措施有:1、未报告当前以及收到执行通知之日前一年内有财产情况的,可罚款、拘留;2.强制交付法律文书指定交付的财物或票证等;3.强制迁出房屋或强制退出土地;4.强制完成法律文书所指定的行为 ;

  5、限制出境,在征信记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

  第三类是保障性执行措施有:1.搜查被执行人隐匿的财产;2.加倍支付迟延履行期间债务利息和支付迟延履行金;3.剩余债务继续履行;4.办理有关财产权证照转移手续;5.代位执行等。

  (三)民事执行措施的不足之处

  与我国古代法律所规定的零散、单一的执行措施相比,我国当前所制定的有关执行方面的法律无疑是有巨大进步的。但值得注意的是,我国2013年1月1日颁布生效的新民事诉讼法中有关执行的规定,纵向与1982年的民事诉讼法试行稿相比,执行措施已有了很大的进步。但从横向比较,越来越多的国家或地区已经或者正在制定单行的执行法,不断根据实践需要对执行措施进行充实、改革和完善。相比之下,我国民事诉讼法关于民事执行措施的规定还应进一步完善。

  首先,民事执行措施的作用突显得还是不够。

  我国有关民事执行措施内容一般都规定在民事诉讼法之中。这种立法模式致使人们在思想观念上对民事执行措施的重要性认识不足,在一定程度上限制了对民事执行措施理论研究的进一步深入。而我国长期以来,一直是在使用司法解释的形式增设和完善强制执行措施的种类,使得民众对民事执行措施的认识不足,存在普及法律内容普及不到位,由于普及性不足进而在很大程度上影响到民事执行措施的权威性。

  其次,民事执行措施在内容上存在一定的缺陷。

  执行措施应根据执行标的、执行内容不同而有所不同,我国民事诉讼法规定的执行措施的适用范围、适用程序却相当原则,缺乏明细的操作方式。比如查封措施,我国民事诉讼法中没有规定有关查封方法、查封的范围、查封物的保管、查封动产的程序、查封动产的清单、查封笔录、无益查封的禁止等等;再比如对执行现金、对执行存款均缺乏程序,对冻结存款的效力与及重复冻结的处理等均无具体规定。由此导致,我国现行民事执行措施未有形成一个系统、完整的架构体系,现行一些具体的民事执行措施只是一些执行手段和方法的简单堆砌。随着经济关系的复杂化和财产权利多元化,我国目前的民事执行措施并没有进行一些适当的扩张与补充。这就导致执行法官在执行如强制管理、交付未成年子女、探视权等时没有相应的民事执行措施,或者即使有也不明确,导致往往使案件无法执行到位。

  最后,民事执行措施扩张性过大,不利于对执行权力的监督。

  “强制执行是债权人与债务人之间相互对抗的一个关键性阶段。在某些情况下,强制执行也有可能酿成足以扰乱社会公共秩序的社会冲突,正因为如此,立法者不得不对强制执行途径加以规范。立法者的使命就是要在两种对立的强制性要求之间寻找平衡。一方面要保护债权人的权利,另一方面要对债务人给予保护。”

  我国民事诉讼法只是在235条,原则性的规定人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督,而由于民事执行措施在立法上的不足导致这一规定无所适从。

  【作者介绍】浙江省常山县人民法院,系中华哲学会会员,法律硕士(JM),国家法官学院浙江分院、浙江法官进修学院兼职教师。

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