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一般犯罪论的元论证及其展开——评《目的与体系——古典哲学基础上的德国刑法学新思考》
      王志坤   2019年10月08日 11时44分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 刑法刑诉 
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  《目的与体系——古典哲学基础上的德国刑法学新思考》是德国刑法学家米夏埃尔·帕夫利克教授在中国出版的论文集。该书收录了13篇文章,有的是作者在国外介绍自己理论的演讲稿,有的是为其他学者所写的祝寿论文,有的是单独发行的小册子,还有发表在期刊上的文章。这些文章浓缩了帕夫利克教授近十余年来发展出的刑法哲学,特别是在一般犯罪论领域的思想创见。由于论文集涉及刑法教义学最核心、最基础的内容,兼之在古典哲学基础上展开思辨分析,整体行文较为晦涩,笔者认为有必要坦陈自己的学习体会,以促进对该书的理解与交流。

一、一般犯罪论的哲学思考

  帕夫利克教授以古典哲学为基础,主要研究刑法教义学的犯罪论。该书先从哲学与刑法教义学的关系切入,进而检讨了一般犯罪论演进的方式,即应该怎样推进一般犯罪论的发展。这种编排方式揭示了帕夫利克教授的研究旨趣和路径。

  在《哲学对一般犯罪论的功用》中,帕夫利克教授指出,刑罚是法秩序最严厉的制裁,刑法教义学必须给刑罚提供科学的论据。为这种融贯性提供支持的就是一般犯罪论,作为一个元教义学学科,它必须超越实证法的素材,使规范从整体上获得正当性。犯罪论不仅仅要分析刑法概念与论据之间的深层结构,也要将刑法置于文化脉络和整体图景之中,形成一个能被普遍性理解,包含刑法分支的知识谱系。一般犯罪论以打通、贯通为基本特征,一端连着实证刑法和法素材,另一端连着诸如社会、政治、政策等刑法之外的理解,所以,其必然反映时代精神和社会思潮,必然追求综合体系性解决方案。对于学者来说,重要的不是将自己坚持的犯罪论立场与某个哲学流派挂钩或脱钩,而是不断地追寻特定立场背后的信念,从刑法的任务与目的入手,检讨刑法整体体系的建构,完成综合、更新、超越的使命。

  《为生存而竞争——一般犯罪论创新的进化论考察》分析了学说是怎样在竞争中留存思想基因,演变为主流观点的。帕夫利克教授指出,教义学的任务不是简单地表示认同,而是进行严格的审查,看现有观点是否仍然能作为基础理论的组成部分,是否仍然具有解决问题的能力,通过反思对学说进行重新诠释。新的思想或见解要想不完结于相关脚注的死角或陷于集体沉默的永久冰层,必须由正确的人从正确的视角以正确的方式提交给有影响力的相关群体,就像达尔文当初所做的那样。即首先应着眼于现行共识的思想遗产,证明其中存在的矛盾或其他缺陷。要承诺对于传统观点进行内部完善,减轻其承受的压力,然后再通过剖析错误引起预期的理论转向。所以,教义学的进化不是突然发生的,不是以革命的形式除旧布新,而是在保持稳定性的前提下,在传统教义学中塞入新的成分。用现代术语接替大部分传统教义的基底,这才是教义学演进的王道。

二、归责的基础

  《公民的责任》与《公民参与义务的违反》是帕夫利克教授的专著《公民的不法》的浓缩版,该书自2004年开始撰写,2012年出版,可谓是八年磨一剑。这两个姊妹篇所要解决的问题是:根据何种标准来确定公民在具体情形下的参与义务,以及在什么条件下将行为人的行为作为义务违反归责于他。

  在帕夫利克教授看来,责任有两组类型,第一组是尊重管辖,第二组是促进管辖。第一种责任类似于监督保证人地位,即避免侵害他人的管辖范围(尊重他人为人),不能随意干预别人自决的行为方式(即使出于理性和好心)。除了禁止干预他人权利范围,也表现为避免危险发生的不作为义务(先行危险行为),保障交往安全的义务,承诺接受风险后对他人之信赖产生的义务。第二种责任类似于保护保证人地位,即积极地扩充、改善他人管辖范围的义务,这是一种社会团结或社会连带义务。当然,这一种义务往往表现为特定制度的要求,如公务员的特殊责任,基于亲子关系、婚姻、风险共同体产生的帮助救护义务,还有见义勇为和对第三人的紧急避险等。在“管辖”这个术语的使用上,帕夫利克教授认为其大概等同于负责的范围,在该范围内负有义务、拥有行为空间,同时也承担着等量的责任。管辖决定着行为人该干什么、怎么干,发生义务违反时应如何对他予以非难。

  《公民参与义务的违反》一文处理的问题是:行为人在什么条件下可被归责。帕夫利克教授从“超出能力无责任”的谚语出发,提出应当按照规范对于公民的注意义务、能为程度来确定期待可能性的标准,即决定归责界限的,不是个别行为人个体的心智能力,而是保障自由的、依据具体公民角色确定的义务标准。公民不仅不要做违法行为,也要在可期待的范围内,努力履行法律对他提出的要求;行为人不仅要保持审慎的深思熟虑,也要主动实施合乎法律的行为。由于公民之间不是相互隔绝的原子状态,经常存在共同管辖、共同努力塑造社会生活的情况。这也意味着归责必须在行为人与其他共同管辖的人之间进行划分,如果可以归责于被侵害一方,行为人就可能排除归责。从行为后果逆推至管辖范围,可以看到行为是一个兼具主观和客观的举止。依据程度之不同,故意表现为一种敌视法律的态度,而过失则欠缺对法律的友好,所以,故意与过失之间并不是本质上不同的两个东西。为防止造成处罚失衡,必须放弃故意中的意欲要素,即不得从心理上理解,而应从规范上对行为人的罪责能力进行客观评价,由此便导向了故意的规范化。

三、对法益理论的批判

  在《犯罪行为,一种法益侵害吗?》中,帕夫利克教授认为,法益的实质是价值评价,但价值不是由客体本身决定的,而是来自政治思潮、社会环境和社会共识。法益理论并不必然起到保障公民自由、限制国家权力的作用,在特定历史阶段,法益也可能沦为国家利益至上的工具。而且,客体也彰显特定的道德观念,法益无法排除道德因素,所以对于那些明显集中于道德评价的犯罪化处理(如通奸),法益理论缺乏批判力。

  对于什么利益,通过什么方式、什么手段加以保护,既涉及潜在被害人的利益,也涉及因为禁止性规范而受到限制的其他人。在划分责任的同时,也对自由范围进行了切分。如果以法益保护为唯一目标,可能出现保护绝对化、扩大化的问题。如在不作为犯领域,必然支持每一位有救助能力的人承担一切可能的救助义务,从而实现法益的最佳(最大)保护。行为的社会危害性和值得处罚性,不仅在于其侵害了特定客体,更在于其妨害了人与人之间的法律关系、自由状态。由此,帕夫利克教授便从法益侵害转向了个人自由空间的划界问题。一个由规范建构的社会,只能通过协调人的行为才能正常运转,对于公民的要求,即黑格尔所说的“成为一个人、并尊重他人为人”。所以,刑事不法不仅要考虑潜在被害人的利益,也要考虑受禁止规范影响的其他人的立场。明确获得法律承认的法益保护范围,意味着对责任进行划分与配置。

四、对不法与责任二分的批判

  不法与责任的区分被主流学者誉为德国刑法学最近两三代人所取得的最为重要的教义学进步,是犯罪论的核心和德国刑法教义学的典范。在《“最近几代人所取得的最为重要的教义学进步”——评刑法中不法与责任的区分》中,帕夫利克教授提出了质疑。教授梳理了区分不法与责任的教义学史,指出规范责任论以标准角色作为判断基准,这种客观化并不重视行为人的个人情况;同时,人的不法理论从“行为人作品”的角度看待犯罪行为,使违法性判断含有了人的主观要素,所以,古典犯罪阶层体系坚持的“不法是行为无价值、责任是行为人无价值”便不能自圆其说,不法与责任的区分也失去了立足之基。

  针对“不法对应着一般的应为,旨在对行为进行一般评价,而责任对应着个体的能为,旨在激发公民满足法秩序的要求”的主张,帕夫利克教授认为,规范评价所指向的行为的可谴责性,无非也针对实施行为的行为人。确定行为可谴责性时,必然隐含着对行为人的责任判断,所以,不法只是归责的一个过渡阶段,只要行为人具有正常人的能力,就要受到处罚。

  “没有责任的不法”,是帕夫利克教授批判的重心。教授认为,它仅仅在考虑预防效果时才有意义,即将实施了不法行为但没有责任的行为人,看作一个危险的来源,可以对其采取预防性防卫措施。但阻却违法与阻却责任并不存在实质的区分,因为归根结底要看行为人的行为是否对规范效力造成了破坏,能够阻却违法意味着受到侵害的对象没有处理好自己的管辖范围,对行为的产生负有责任;而阻却责任则由于行为人的能力或情况使他无法管好自己的负责范围,不具有期待可能性。所以,二者犹如一个硬币的两面,都属于应在管辖中解决的问题。此外,涉及错误论的情形,行为人对行为规范的禁止错误,应以规范针对行为人所确立的具体义务内容为前提,但这个具体化的过程必须考虑全部情形,当然也包括违法阻却事由和责任阻却事由。事实错误与禁止错误没有本质的不同,能否免责关键看规范对行为人确定的认知能力。在共犯论中,针对通说主张的“主行为必须具有违法性但不一定具有责任”的观点,帕夫利克教授认为,狭义共犯的义务违反存在于参与维护既有的自由秩序的义务之中,帮助犯、教唆犯只有附着于主行为才能表达出否定法的态度(狭义共犯),否则只能以幕后人的身份借助他人(类似于“无责任的不法”)动摇法秩序的稳定性,也即构成间接正犯。

五、报应理论的回归

  《对预防理论刑罚正当化论据的批判》一文不妨看作帕夫利克教授《人格体、主体、公民——刑罚的合法性研究》专著的节略版。针对占据通说的预防理论,帕夫利克教授逐一批判了各分支学说存在的问题,如“消极的一般预防”立足于一个“精明的利益最大化者”假设,行为人以利害计算来决定行为选择。如果从个体视角看,恰恰是自己不受处罚(而其他行为人受到了处罚)才最有利,同时也不会导致社会失序。同时,通过对行为人施加痛苦(威吓)来保护社会秩序,国家的刑罚权就陷入了工具论的困境,不再把人当作主体,而是当作实现特定目的的工具。而且,针对行为人个体的犯罪动机匹配相应的宣告刑,未必能与侵害后果相均衡,因为刑罚的处罚不在于动机,而在于整个行为展现的义务违反。

  “积极的一般预防”主张通过刑罚来确认、强化公民对规范的忠诚,以促进社会整合,但是,所选择的手段基于什么基础呢?从经验层面来说,公民的规范确信仍然来自报应,这些所谓的“法忠诚”不过是表面的、附随的。而且评价者、裁判者的规范确信未必与行为人的相一致,对于行为人来说,这就是一种外部强制。这种脱离行为人主体性的观点,难以脱离将行为人当作工具、以社会整体压制个人自由的缺陷。结合《人格体、主体、公民——刑罚的合法性研究》这本专著,帕夫利克教授得出的结论是:刑罚的正当性首先来自公民的自由,其次应从预防与报应之对立走向统一的角度看待刑罚,即着眼于社会共同性的存续,行为人作为社会的公民,承担着对共同体的参与义务,行为人的不法是人格体的不法、公民的不法。刑罚作为对不法的回应,通过制裁以确证公民应有的忠诚义务和相互的自由。

  在一篇篇浓缩的论文中,帕夫利克教授以德国古典哲学为基调,纵贯了德国哲学家、法学家二百余年的理论进路,提供了群星闪耀的历史脉络,并结合刑法学的学科属性和当代问题,铺展出一幅瑰丽的刑法哲学画卷,而这正是德国刑法学的真正强大之处。帕夫利克教授展现了其学术的渊源,那些类似考古的挖掘、巧妙的拼接串联,以及不拘泥于通说的洞见,在带给我们智识挑战的同时,也传递了方法和勇气。

  【本文原载于《人民检察》第2019—2(下)期】

  【作者简介】北京市人民检察院刑事审判监督部副主任。

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