法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2003-2期  第 页 
 
刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考
  
  
  “9·11”恐怖袭击事件发生之后,美国国内又接二连......
  “新华社上海12月19日电:上海市××中级人民法院......
  这则消息虽然刊登在权威媒体......
  然而,作为一个值得探讨的问题,笔......
  
一、从扩张解释到类推适......
  
  法律解释的必要性在于,法律较为抽象的规......
  可见,对于法律上的概念,不能望文生义......
  (一)关于“危险方法”的界定
  一旦脱离具体的法律条文,“危险方法”......
  从刑法......
  其实,即便是“圈外人士”,仅仅通过阅读法律条......
  另外,刑法......
  那么,“投寄虚假的炭疽杆菌......
  刑法......
  当然,笔者绝不是认为肖永灵“投寄虚假炭疽杆菌......
  但是在肖永灵案中,我们却看......
  法院认为,肖永灵“故意制造恐怖......
  (二)关于法定犯罪对象对犯罪构成......
  抛开“投寄虚假的炭疽杆菌”能否“破坏”刑法......
  根据上述新闻资料,在肖永灵案中,“犯罪”对象......
  在我国传统的刑法......
  毫无疑问,理论上的这种发展深化了对于犯罪对象......
  在肖永灵案中,如果“有关部门”并不属于刑法......
  (三)一个旁证
  通过上述两点分析我们可以看出,以刑法......
  “刑法修正案......
  “刑法修正案......
  那么,我们不能不产生疑问:刑法......
  
二、法无明文规定时,司法何为
  
  罪刑法......
  (一)司法能动的必要性及其......
  我们知道,罪刑法......
  虽然从绝对意义上讲,司法......
  笔者认为,法律没有赋予基层法......
  既然法官解释法律是司法活动中不容回避的一种事实......
  刑法......
  (二)类推:一根“鸡肋”
  罪刑法......
  然而,在刑事司法实践中,又存在两种极端的......
  就刑法......
  在肖永灵案中,法院将“投寄虚假的炭疽杆菌”的行......
  虽然我国新刑法......
  笔者并不否认类推制度所具有......
  从观念上讲,刑法......
  法律作为一种公共权力,其强大的......
  退一步讲,无论类推制度多么有价值,多么令人怀念......
  再退一步讲,即使类推制度仍然存在,法院......
  不能不承认,在我国1979年的刑法......
  (三)恶作剧,或者与法律擦肩而过的恶
  基于前面的分析,我们认为,在......
  而在肖永灵案发生时的法律中,我们很难找......
  当然,一种法无明文规定的危害......
  以社会大众惯常的是非观念看,笔者的......
  法律一旦带上了“情绪”,就有可能失去......
  在刘海......
  那么,对手肖永灵投寄虚假炭疽杆菌的行为,是否也......
  对于某些干了“坏事”的“坏人”(也可能是偶......
  答曰:立法可以跟进,司法只能无为......
  
三、司法趋时:对刑法......
  
  就在笔者堆砌这些“边缘”性的文字时,中国......
  (一)质疑“与时俱进”的刑法......
  从诞生的那一刻起,法律可能就已经显得有些局促,......
  关于法律的确定性与适应性......
  然则,在法律有限的“能指”和社会生活无限的“所......
  但是必须指出,上述观点具有很强的针对性,一旦将其作......
  我们面临的难题是,一方面,刑法......
  那么,在罪刑法......
  当然,这并不意味着刑法......
  现代市民刑法......
  正是基于这种认识,我们认为,法律解释理论上......
  在承认法官主观能动性的同时,我们也必须......
  (二)刑法......
  尽管有前面的观点,笔者也绝不是认为社会应当对导致......
  以此观念为前提,我认为刑法......
  换言之,刑事法治化的理想就是上......
  关于“司法能动的有限发挥”,以及社会应......
  首先要涉及的一个问题是,立法权力的“跟进......
  其次要涉及的一个问题是,立法......
  对某一违法或者不违法的危害行为进行“犯罪......
  总而言之,要解决刑法......
  至此,笔者关于刑法......
  (三)一个无解的疑问,一缕悠长的思绪
  “为了惩治恐怖活动犯罪,保障国家和人民生命财......
  值得提及的是,“刑法修正案......
  联想的结果是,我们看到了同一行为......
  如果前引新闻资料的措辞出自......
  但是,有一点却是肯定的:由于肖永灵......
  另外,我们还可以对肖永灵案发生之时......
  对于司法机关的社会责任感......
  “刑法修正案......
  所以,尽管“反恐斗争的形势非......
  如果说非得用法律的手段才......
  笔者曾经在《南方周末》上谈到过一篇文章,题目......
  无论如何,“形势需要”之类不......
  无论如何,到刑法......
  在刑法......
  而罪刑法......
  “新闻单位”,“有关部门”,“司法机关”......
  读者可以由此展开无限的遐想,作者却必须就此缄口,......
  
  【作者介绍】西北政法学院学报编辑。
注释与参......
  该消息题为《肖永灵投寄虚假炭疽杆......
  2001年中国足球甲B联赛最后两轮的三场比......
  清华大学学生刘海......
  参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法......
  参见陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版......
  2001年12月29日第九届全国人民代表大会......
  参见林亚刚:《危害公共安......
  参见陈兴良:《刑法......
  参见中国刑法......
  参见陈浩然......
  陈兴良:《本体刑法......
  根据《中国刑法......
  多数学者认为,刑法......
  虽然法律解释权需要立法机关的授予,但是......
  谓其“疑难”,乃在于法无明......
  必须指出:将“社会稳定”与“公共安全......
  将“公共安全”的内涵作无限制的扩大,其结果......
  张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1......
  参见李洁:《犯罪对象论》,中国政法大学出版......
  参见肖中华......
  参见前引[9],第141页。
  参见马克昌......
  就在本文刚刚完成之际,笔者参加了华......
  参见王玉成:《社会变迁中之罪刑法......
  《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1964......
  参见前引[4],第137页以下。
  陈兴良主编:《刑事司法研究——情......
  在英美国家,当现实生活中出......
  即使在判例法国家,法官所创......
  例如,在“黑哨”事件中,司......
  侯国云、白岫云:《新刑法......
  参见我国1979年刑法......
  参见马克昌......
  此处的“失却制度约束”和“脱缰”并......
  肖永灵的不明智之处就在于,一......
  此处并不是要否定法律中......
  据北京共调查公司民意测验:在被调查的100人......
  参见《法学》2002年第......
  2002年4月,北京市西城区公安......
  所谓“司法机关只能无为”,......
  据笔者从“中国法学会刑法......
  当然,刑法......
  有一则关于“学者”定义的黑色幽默:“学者就是那些对......
  例如,在受贿的足球裁判是否构成犯罪的问题......
  法律的确定性与适应性之间的矛盾,实源于法律诸价值之......
  宗建文:《刑法机制研究》,中......
  徐国栋:《民法基本原则......
  参见苏惠渔等编:《中日刑事法若干......
  周光权:《刑法诸问题的新......
  劳东燕:《社会危害性标准的背后》,......
  参见李海东:《社会危害性与危险性:中、德......
  参见[美]赫施:《解释的有效性》,......
  前引[49],第257页以下。
  [美]E.博登海默:《法理学:法......
  参见[美]伯纳德·施瓦茨:......
  参见Packer,The Limits of th......
  参见“刑法修正案......
  作家王朔有书名曰《无知者无畏》......
  陈兴良:《刑法哲学》,中......
  参见高铭暄教授为《刑事责任论》(冯军著,法......
  至于形势因素和其他权力因......
  法律终极意义上的合法性(即合理......
  自柏拉图以来,人们基本上就不再对立法权......
  这一观点的深层次理由,涉及刑法理论......
  这种略带“抒情”的语言可能引人误解;“......
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 — 作者简介 ——————
周少华
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