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∷【来源】《法学研究》 第2004-5期 第 页 |
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“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释
“禁止类推”是罪刑法......
提出上述问题的原因在于，中......
一、“类推”的两张面孔
在提及“类推”一词时，许多......
1997年刑法......
随着类推制度被废除，刑法......
在我国传统刑法......
在我国台湾地区及国外刑法......
在英美判例法中，类推也是作出......
在我国，关于“类推”的性质，刑法......
关于“类推”的性质，迄今似乎仍没有形成统一的结论。......
求证于可得之资料，明确区分“类推......
在杨仁寿先生看来，“类推适用”是补充......
一般法律学者讨论“类推解释”，莫......
关于“类推解释”，有人认......
二、“类推解释”的悖论
解释学理论认为，解释并不是无......
虽然同样需要针对一定的文本，“法学的解释”与“......
但是，在刑法......
从“法律解释必须在文义......
（一）狭义的法律解释：1．文义解释；2．体系解释......
（二）价值补充：1．不确定法律概......
（三）漏洞补充：1．类推适用；2．目的性限缩；......
杨仁寿先生认为：狭义的法律解释、价值补充以及漏......
德国法学家Karl Larenz在其《法学方法论......
台湾大学法学院黄茂荣教授同样对“法律......
总之，从法学方法论的角度看，所谓“法律解释”显然是......
在上述三位法学家的著作中，“类推适用”都被认为是......
杨仁寿先生在归纳“狭义的法律解释”之方法时，......
杨仁寿先生的上述观点在逻辑上......
在日常意义上，“类推”是指“依......
至此，我们终于明白，之......
通过上面的讨论，我们可以在此形成......
既然法律解释方法中并不存......
对“法律解释”作广义理解，所产生的问题可能并不......
作为法官“寻法”过程中的两......
将“法律解释”作狭义理解，在刑法......
“（刑法......
可见，罪刑法......
虽然从目的的（或价值的）......
由于刑法......
作为适用法律的活动，法律解释与类推适用表现出......
类推适用虽然可以最大限度地保护社会利......
当然，在不同国家以及同一国家不同时期的......
尽管我国刑法......
但是，需要特别说明的是，对刑......
四、关于“有利于被告的类推”
是否允许“有利于被告的类推”，可能是刑法......
笔者认为，要评判上述论争双方观点之得失，仍然需要从......
（一）“类推”含义之表达对问题的影响
在讨论是否应当允许有利于被告的类推这......
对类推这一概念，刑法......
1．类推（“类推解释”）是指：“对......
2．类推（“类推解释”......
第1种表述方式表明，类推是一种以近似规范处罚......
第1种表述方式实际上是将“类推”按照刑法......
可见，上述第1种表述方式即使是用来表达“刑法......
在第2种表述之下，类推只是以近似条文处......
（二）“类推”性质之界定对问题的影响
如果“类推解释”是法律解释......
这里有必要重申本文前面的观点：法律解释方法中并......
是否允许“有利于被告的类推”，这......
主张禁止一切类推的人，......
不难看出，禁止一切类推的主张显......
“有利于被告的类推”和其他类推一样，其存在的......
然而，当刑法......
在刑事古典学派那里，罪刑法......
诚如张明楷教授所言：当代的罪刑法......
迄今为止，允许有利于被告的类推的最有力的理由是......
允许有利于被告的类推，实......
笔者认为，允许有利于被告人......
注释与参考文献 本文系司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项......
参见曲新久：《刑法......
参见陈浩然......
参见韩忠谟：《刑法......
马克昌......
例如，有人认为“类推解释”是指“对于刑事法律虽然......
[日]我妻荣主编：《新法律学辞典》，董舆等译校，......
前引[2]，西原春夫文，第......
前引[2]，王玉成书，第316页。
参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》......
前引[4]，马克昌......
不能仅以实定法的根据来判断某一法律现象之属......
杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999......
参见[日]木村龟二：《刑法......
参见周光权：《刑法......
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社......
参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山......
参见黄茂荣：《法学方法与现......
前引[12]，杨仁寿书，第98页......
[德]Karl Larenz：《......
前引[17]，黄茂荣书，第3......
前引[19]，Larenz书，第228页。
前引[12]，杨仁寿书，第98、1......
《辞海（缩印本）》，上海辞书......
前引[6]，我妻荣主编书，第98......
虽然这一含义更多情况下是被用于解释“类推适用”或......
前引[2]，王玉成书，第369页......
由于相当多的学者都在使......
前引[17]，黄茂荣书，第......
参见张明楷：《刑法......
前引[1]，曲新久书，第4......
梁恒昌：《罪刑法......
前引[3]，大谷实书，第......
关于法律漏洞补充之必要性的具体讨论，参......
前引[12]，杨仁寿书，第9......
[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越......
陈兴良：《罪刑法......
参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大......
此观点更为详尽的表达，参见笔者......
前引[2]，西原春夫文，第128页。
参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法......
何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大......
[德]拉德布鲁赫：《法学导论......
参见陈忠林：《意大利刑法......
杨建华：《刑法......
蔡墩铭：《刑法......
在“肖永灵投寄虚假炭疽杆......
参见前引[1]，曲新久书，第406页；[日]大塚仁......
前引[3]，韩忠谟书，第......
前引[3]，陈兴良书，......
前引[3]，韩忠谟书，第46页......
为了解决“禁止类推”与“允许有利......
前引[37]，杜里奥书，第35页。
参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏......
前引[17]，黄茂荣书，第293页。
前引[41]，何鹏书，第108页。
前引[35]，伯恩书，第3......
前引[3]，大谷实书，第49......
参见张明楷：《刑法......
前引[31]，梁恒昌文，第341页......
前引[42]，拉德布鲁赫书，第3......
张明楷：《罪刑法......
一般认为，所谓“有利于被告的类......
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