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不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究


  【内容提要】引起作为义务的先行行为......
  【关键词】不纯正不作为犯 ......
  [Abstract]The ant......
  [Key words]n......

一、先行行为义务的含义

  在大陆法系不作为犯罪的学说史中,先行行......
  为了肯定先前行为人的作......
  笔者认为,在司法中,对先行行为危险的限定,应当......

二、先行行为义务的学理根据与......

  关于先行行为引起的义务,外国......
  第一,不纯正不作为犯模式。即将先行......
  第二,纯正不作为犯模式。即将......
  第三,不处罚。即既不将先行行为作为不纯正不作......
  理论上,关于先行行为能否作......
  第一,肯定说。即认为先行行为是引起作为......
  第二,否定说。即认为先行行为......
  我国刑法......
  在笔者看来,如果行为人以自己......
  否定说反对先行行为义务有两个基本理由:一......
  笔者认为,这两种理由均值得商榷。首......
  其次,单纯以先行行为的作为犯处罚,......
  再次,运用结果加重犯理论不足以......
  针对上述第二种情形的缺陷,否......
  此外,上述论述都是在先行行为本身构成犯罪......
  但是,肯定说一概肯定先行行为义务,认为只要实施了危......
  第一,行为人实施先行行为......
  第二,行为人实施先行行为时和先行行为后都对......
  第三,刑法......
  第四,刑法......
  上述四种情形中的“先行行为”之所以在......

三、先行行为的范围

  所谓先行行为的范围,是......
  (一)先行行为是否应当违法
  关于引起作为义务的危险......
  1.行为限制说。认为只有自身违反法律义务,具有客观......
  2.结果限制说。认为对先行行为范围的确定不应当立足......
  3.限制否定说。认为先行行为不限......
  4.具体判断说。认为先行行为是......
  上述行为限制说和结果限制说都主张并非......
  在德国刑法......
  笔者认为,限制否定说一概地肯定合法行为也......
  首先,限制否定说与刑法......
  其次,认为合法行为也引起作为......
  行为限制说将所有的合法行为都排除在作为义......
  看来,似乎难以根据一个单一......
  笔者认为,确定何种危险行为能够引......
  (二)先行行为是否包括犯罪行为
  如果先行行为已经构成了犯罪,还能......
  1.肯定说。认为先行行为除了一般违法行为之外也包......
  2.否定说。认为先行行为不包括犯罪行为,犯罪......
  3.折衷说。主张先行行为自身构......
  如果撇开刑事立法内容不谈,在前刑法......
  笔者认为,一概地认为所有犯罪行为......
  第一,行为人基于过失行为造成某种刑法......
  第二,行为人在针对低价值法益实施故意犯罪的过程......
  在先行行为构成犯罪时,如何处......
  第二种情形与第一种情形基本结构相同,都是先前的作为......
  (三)先行行为是否必须是行为人自......
  如前文所述,在对先行行为保证人地位作出规定的国家,......
  笔者认为,将先行行为绝对局限于“自己行......
  另外,一定的危险状态还可能由......
  (四)先行行为是否包括不作......
  通常,引起法益危险的先行行为都是以积极的身体......
  1.肯定说。认为先行行为既可以是作为......
  2.否定说。主张先行行为只能是......
  笔者认为,上述两种观点虽然表面......
  但是,不作为形态的先行行为存在的......
  此外,先行行为引起的义务,是一种基于法律精......
  通过上述分析,可以得出结论:......
  甲在山上捉到一条毒蛇,准备拿回家制成药材。......
  此案中,甲与丙仅是同村关系,甲没有......
  (五)先行行为是否包括无责行为
  行为人在实施先行行为时通常对引起......
  1.肯定说。认为先行行......
  2.否定说。主张先行行为必须是具有故意......
  英美刑法......
  笔者也赞同肯定说的主张,理由是:在不纯正不作为......
  
  【作者介绍】南开大学法学院副......
注释与参考文献
  ⑴[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦:《刑法......
  ⑵参见[英]乔纳森·赫林:《刑法......
  ⑶高铭暄主编:《中国刑法......
  ⑷[德]汉斯,海因里希·......
  ⑸洪福增:《刑法......
  ⑹[日]大谷实:《刑法......
  ⑺《西班牙刑法......
  ⑻俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗......
  ⑼[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法......
  ⑽许玉秀:《当代刑法......
  ⑾[日]日高义博:《不作为犯......
  ⑿同注⑽,第681-682页。
  ⒀转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出......
  ⒁高铭暄主编:《刑法......
  ⒂参见李金明:《不真正不作为犯研究》,载中国知......
  ⒃同注⑽,第694页。
  ⒄吴振兴:《罪数形态论》,中国检察......
  ⒅同注⑽,第701页。
  ⒆同注⑽,第637,676页。
  ⒇同注⑷,第752页。
  (21)[韩)李在祥:《韩国刑法......
  (22)高铭暄、马克昌......
  (23)同注⑸,第18......
  (24)蔡墩铭:《刑法......
  (25)参见熊选国:《刑法......
  (26)甘添贵:《刑法......
  (27)同注⒁,第545页。
  (28)[日]大塚仁:《刑法......
  (29)高铭暄主编:《刑法......
  (30)同注⑽,第669页......
  (31)同注⑴,第368页。
  (32)黄常仁:《刑法......
  (33)齐文远、李晓龙:《论不作为犯中的先行......
  (34)高铭暄主编:《新编中国刑法......
  (35)陈兴良:《刑法......
  (36)于改之:《不作为......
  (37)张明楷:《刑法......
  (38)同注(36);同注(33......
  (39)[美]道格拉斯,N.胡萨克:《刑法......
  (40)同注(35)。
  (41)同注⒄,第276.283页。
  (42)同注⑸,第168页。
  (43)同注(38)。
  (44)同注(21),第......
  (45)同注⑽,第671页。
  (46)林山田:《刑法......
  (47)参见注(35),第272页;注(25)......
  (48)同注⑽,第671页。
  (49)魏干、臧爱存:《论先行行为......
  (50)同注(33)。
  (51)同注(36)。
  (52)魏干、臧爱存:《论先行行......
  (53)同注⑽,第671页。
  (54)同注⑽,第67......
  (55)同注⑷,第752页。
  (56)[日]川端博:《刑法......
  (57)陈朴生、洪福增:《刑法......
  (58)[美]史蒂文·L.依曼纽尔......
  (59)同注(25),第186页。肯......

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 — 作者简介 ——————
刘士心
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