法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《中外法学》   第2008-4期  第 485 页 
 
宪法作为国家的根本法与高级法


  本宪法......
  ——1982宪法......
  中国宪法......
  鉴此,本文拟细致解读上......
  中国宪法......

一、根本法与高级法:什么是根......

  上段引文蕴涵四层意思:
  第一,“以法律的形式”。这不......
  第二,(本宪法......
  第三,(本宪法......
  第四,“本宪法......
  第一点和第四点结合起来直接指向制宪权(co......
  把宪法......
  宪法......
  在中国的语境下,这个难题更加复......
  本文不准备探讨什么是适合......
  在对宪法......
  根本法的发展经历过两个......
  有一个关联概念叫“高级法”(h......
  在当代,我们一般不区分根本法和高级法,也更不......
  什么是一个政治体的根本?我们可以分两个步......
  我们可以以英国为对象,考察在非成文......
  懂得什么是根本的、应该坚......
  但是,神话的时代......
  这在逻辑上很有趣:成文......
  在英国,我们看到人类艺术最辉煌的一个......
  这个原因在政治之中。这里,我不想追溯法律思想的......
  有一个历史文件对英国普通法宪政主义至为重要,而且对......
  英国历史有其特殊性,但是在其特殊的根本法形态......
  作为一个具有悠久的政治传统的国家,中......

二、成文......

  根本法和高级法获得成文......
  这里我们无需仔细分析各个国家的宪法......
  (一)资本主义宪法......
  法国《人和公民的权利宣言》规......
  宪法......
  为什么把权力组织体制当作......
  按照自由主义的假定,权力组织体制的......
  基本权利的高级法地位,在......
  把权利和权力组织体制同时规定在宪法......
  成文......
  (二)社会主义宪法......
  社会主义宪法......
  1.社会——国家一体化
  资本主义国家宪法......
  ①积极权利优先的实证主义权利观:对于权利和自由,社......
  ②经济、社会制度入宪:资本主义宪法......
  2.理想主义
  宪法......
  这样的宪法......
  3.无产阶级专政
  社会主义理论用一种阶级分析的社会学的国家概念否定......
  根据这样的权力观念,宪法......
  把宪法......

三、中国的根本法——生存的法

  成文......
  中国宪法......
  (一)五个根本法
  检阅宪法......
  1.“中国人民在共产党的......
  对于任何宪法......
  什么是中国的权力分配原则?一......
  对比资本主义共和国的宪法......
  中国宪法......
  至于第二项成果......
  关于共产党领导权,宪法......
  中国宪法......
  2.社会主义是第二根本......
  为什么说社会主义是第二根本法?这个问......
  为什么宪法......
  社会主义作为第二根本法,既......
  究竟什么是社会主义?中国在社会主义革......
  相对宪法......
  第六条 规定:中华人民共和国的社会主义......
  国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种......
  第十五条 规定:国家实行社会主......
  在改革过程中,具体的经济制度是......
  3.民主集中制是第三根本......
  资本主义国家宪法......
  中国的权力组织原则是民主集中制,应该在和西......
  4.社会主义现代化建设是第四根本......
  中国宪法......
  任务入宪导致宪法......
  5.基本权利是第五根本......
  仔细阅读宪法......
  因此,我主张修改宪法......
  (二)由富强......
  英国人把宪法......
  中国立宪最初的目的就是“救亡图存”,“存......
  中国像所有非欧洲国家一样,没有逃脱欧洲帝国......
  宪法......
  革命与立宪的联系从辛亥革命开......
  中国宪法......
  既然中国社会主义立宪的目的是......
  中国宪法......
  在社会主义现代化建设的过程中,中国逐渐探索到了具有......
  私有经济和财富的日益增长,会引......
  《合同法......
  私有财产权与合同制度最终的制度保障......
  《行政许可法......
  如果我们把视野放大,把城乡结构的变迁和......

四、对宪法......

  既然宪法......
  有一个问题需要澄清:中国宪法......
  司法审查论者意在用单一......
  (一)合法性与正当性:......
  司法化论者的对与错都在于其历史意识的片面......
  立法型国家和我国政治意志的形成和发挥作用的方式......
  主张宪法......
  第一,人民对共产党的认同:中国人民对中国共......
  第二,共产党员对共产党的认同:过去主要把......
  第三,人民对政府的认同:这里的政府是广义的......
  第四,社会各阶层的相互认同:各个阶......
  在上述四方面,司法审查是否可以担当......
  中国宪法......
  (二)宪法......
  宪法......
  这三个命题,每一个都问题重重。哪些公共机构的行......
  宪法......
  第一根本法的解释是一个纯粹的政治判断,法院......
  至于什么是社会主义,人大和政府......
  第三根本法,即民主集中制只能由法院有限地进行解释。......
  第四根本法,即根本任务,只能完全依赖政治判断。政......
  第五根本法,即基本权利,是司法......
  总之,“司法化”论者表面上引用宪法......
  当下基本权利的诉求是对传统体制......
  一旦我们把个案上升到宪法......

五、对两种偏见的再认识

  如果宪法......
  这里必须纠正两个偏见:一个是把社会主义、共产党的......
  (一)共产党的领导与宪政的政治智慧
  宪法......
  第一,用制宪权理论把革......
  第二,用宪定权理论维护政统和......
  第三,用根本法、高级法......
  中国共产党在革命过程中,诉诸“敌我”二分的......
  前苏联解体、“变色”,原因很多,如果说解体主要是......
  (二)政治宪政主义与法律宪政主义
  长期以来,在宪法......
  所谓政治宪政主义,是英国一些学者对自己的......
  “宪法......
  1.法律是一种既区别于政治又高......
  2.法律活动开展的主要场所是法......
  3.个人应尽可能地免于......
  4.当政府干预不可避免时,应该是有限......
  5.政府干预的程度和论证都是可......
  6.法律应该通过实施具体的规则和合法性的一般原......
  英国的法律宪政主义,就是......
  1978年LSE的Griffith教授作了一个......
  英国的政治宪法......
  1.反君主制,鼓吹人民主权
  在共和主义者看来,权力起于底层,起于......
  2.自由是“非支配”(non—dominat......
  根据“非支配”的自由观念,政府为公共利......
  3.责任的制度设计
  行使权力的人必须对权力的源泉负责。英国的政府对下议......
  英国的责任政府的确立就是共和宪法......

六、结语

  既然宪政是人类理性发明的宝贵的政治智......
  当我提出这个问题的时候,我明白自己不是从......
  明确了我们真正在问什么之后......
  在目前的根本法结构之下,中国的违宪审查相比......
  1.法院可以审查政府的行为是......
  2.改革目前设在全国人大常委会法制......
  3.在中国共产党中央设立一个机构......
  
  【作者介绍】北京大学法学院副教授。
注释与参考文献
  ⑴我把由法院对公共权力机构的行为进行违宪审......
  ⑵宪法......
  ⑶1982宪法......
  ⑷Black's La......
  ⑸Encycloped......
  ⑹参见(美)爱德华·S·考文:《美......
  ⑺同上注,第二节。
  ⑻同上注,第二节。
  ⑼毛泽东:“关于中华人民共和国宪法......
  ⑽Encyclopedia of......
  ⑾毛泽东:“新民主主义的......
  ⑿王叔文:“我国宪法......
  ⒀(德)卡尔·施米特:《宪法......
  ⒁参见刘贻清、张勤德主编:《“巩献田旋风”实录》......
  ⒃(德)卡尔·米特:“合法性与......
  ⒄同上注,页193-196。“政府型国家”......
  ⒅李慧娟事件就是一个例证。
  ⒆所谓的乙肝歧视案件,并不是真实的宪法......
  ⒇Adam Tomkins,Our Republ......
  (21)JAG Grif......
  (22)Supra note 20,p......

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陈端洪
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