法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2009-6期  第 193 页 
 
识别的对象与识别理论的展开


  【内容提要】国际私法的识别问题是独特的......
  【关键词】识别 法院......
  [Abstract]As a s......
  Among fact,cause of a......
  When the object of char......
  In conclusion,the way ......
  [Key words]char......

  萨维尼创建现代国际私法体系之后不久,法国学者巴坦......

一、识别问题的界定

  识别问题的提出业已百年,解决方法虽然各不相同,......
  然而,还是有少数中外学者对识别问题提出别样的界......
  (一)识别始于管辖权阶段还是法律适用阶段
  识别问题是引发各国冲突法体系冲突的......
  在涉外民商事诉讼中,法官首先遇到的是管辖权问题(本......
  然而,上述理由似是而非,歪曲了管......
  管辖权阶段的定性关乎当事人的程序利益,不能直接决......
  识别问题的中心与识别冲突或外国法规则......
  (二)识别仅涉及对“范围”的解释还是对包括“系......
  冲突规则的结构包含“范围”和“系属”两......
  反对将连接点的解释纳入识别问题者可能认......
  但是,对“范围”的解释与对连接点的解......
  在“范围”的解释问题深陷理论泥沼的今......
  因此,将识别问题上溯到管辖权阶段,或将识别......

二、识别的对象:事实、诉......

  识别的对象究竟是什么?是事实、诉因、法律关系还......
  我国主流观点认为,识别是“依据一定的法律观......
  在内国案件中,当事人依据内国法律规范陈述......
  但在涉外案件中,情形有了本质的不同......
  从表面上看,无单放货的规则和依......
  国际私法识别的对象是法律规则这一结论......
  在内国案件的识别过程中......
  在当事人只依据法院地法规则陈述......
  在当事人依据外国法规则陈述......
  再以“马耳他案”为例,原......
  如果认为识别的对象是诉因(......
  同时,也不能认为识别的对象是法律关系。法律关系包含......

三、法院地法说、准据法说的......

  在国际私法案件中,识别的对象是法律规则,而......
  (一)法院地法说的合理逻辑与理论......
  法院地法说主张识别应依据法院地法......
  法院地法说的展开基于两个彼此紧密关联的核心理由......
  但是,识别阶段对冲突规则的解释与内国法规则的......
  主张法院地法说的另一个核心理......
  第一个诘难是,识别的对象既为外国法规则......
  以沃尔夫为代表的学者提出了第二个诘难:考究外......
  在沃尔夫看来,可能存在下面的情况:依据......
  但是,法官识别的目的只是为了准确适用本国的冲突规......
  (二)准据法说的合理逻辑与......
  准据法说最有代表性的倡导者是沃尔夫。准据法说从......
  当事人以特定外国法规则陈述......
  识别的对象是法律规则,识别依据法律规则所属的法律......
  但在反对者看来,在面临识别冲突......
  其实,准据法说的根本缺陷既不......

四、超越法院地法说与......

  法官在识别外国法规则的过程中,往返......
  (一)用分析法学或比较法方法......
  识别过程致力于协调不同国家的识别冲突。比较......
  萨维尼并不希望将其国际私法体系建立......
  比较法与分析法学说从某种意义上是在“重建”......
  但是,一个独立的国际私法识别的概念体系,至今仍然只......
  即使利用比较法和分析法学方法能够构建统一的......
  (二)新法院地法说
  与比较法与分析法学说的理想角度......
  福尔肯布里奇主张,识别应从可能适用的准据......
  卡恩-弗罗恩德称其识别方法为“开明法院地法说”......
  福尔肯布里奇和卡恩-弗罗恩德都表达了对内国法......
  不管三位学者分歧如何,他们的学说可被纳入同......
  第一,三位学者充分注意到在识别......
  第二,无论是福尔肯布里奇......
  第三,尽管他们主张从外国法规则出发,但都认......
  第四,相对于法院地法说......
  因此,新法院地法说只是一种灵活的识别方法,......

五、识别制度的重负:原初......

  识别的目的是为了准确适用冲突规则,上述......
  戴赛修订者认为:识别本质上是精确界定冲......
  他们举了如下例子:英国法规定,立遗嘱人的嗣后婚姻......
  法官在解释法律时,为适应时代......
  从上述例子来看,他们的出发点是探......
  美国法院受“冲突法革命”的影响,对......
  应该看到,无论是戴赛修订者所倡......

六、结论

  我国国际私法立法仍然坚持......
  识别虽是令人望而生畏的理论难题,但只......
  法院地法说执着于对向交流关系中冲突......
  解决识别问题必须游动在......
  
  【作者介绍】南京大学法学院副教授。
注释与参考文献
  ⑴参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:......
  ⑵See Friedrich K.Juenger......
  ⑶两大原因包括各国冲突规则“范围”的冲突和“系属”......
  ⑷参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北......
  ⑸肖永平:《国际私法原理》,法......
  ⑹同上书,第123页。
  ⑺关于一般管辖与特殊管辖的一般原......
  ⑻例如,我国民事诉讼法......
  ⑼从程序法视角出发,法官如果改变对......
  ⑽See Ernest G.L......
  ⑾同上文,第744页。
  ⑿如果承认反致而适用外国冲突规则......
  ⒀See J.G.Collier......
  ⒁See Lawrence Collins(w......
  ⒂前引⑷,韩德培主编书,第126页。
  ⒃参见[德]卡尔·拉伦茨:......
  ⒄同上书,第164页。
  ⒅这是以法官依职权适用国......
  ⒆如“富春航业股份有限公......
  ⒇Forsyth教授在他的论文中明确指明识别......
  (21)前引⑴,亨利·......
  (22)前引⑴,亨利·巴蒂福尔等书,......
  (23)See Pete......
  (24)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:......
  (25)参见谢石松......
  (26)See Veronique A......
  (27)前引⒃,卡尔·拉伦茨书,第194......
  (28)前引(26),Veronique......
  (29)当然,包括中国在内,许多成文......
  (30)参见[德]马丁·沃......
  (31)同上书,第178页。
  (32)当然,在承认反致而适用外国冲突规则时存有例......
  (33)以“恶性循环”为由......
  (34)沃尔夫进而认为,只有当外国法......
  (35)同上书,第178页。
  (36)前引(26),Veronique Al......
  (37)前引⒁,Lawrence ......
  (38)前引⒇,Christopher......
  (39)前引⒀,J. G. C......
  (40)关于萨维尼对抽象方法......
  (41)前引⑴,亨利·巴蒂福尔等书......
  (42)我国有学者提出冲突法中存在独立的实体......
  (43)关于规则取向的功......
  (44)See Falco......
  (45)See O.Ka......
  (46)同上书,第227......
  (47)前引⑴,亨利·巴蒂福尔......
  (48)同上书,第412页。
  (49)关于单边主义方法和国......
  (50)前引⒁,Lawrence Collin......
  (51)同上书,第49页。
  (52)同上书,第49页以下。
  (53)参见[英]H.L.A.哈......
  (54)关于美国法院将识别作为逃避......
  (55)识别、反致、分割和公共秩序保留等方法均......
  (56)前引⑵,Friedrich K.Jue......
  (57)我国学界致力于建构识别的立法规则......

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 — 作者简介 ——————
宋晓
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