法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《外国法译评》   第2010-1期  第 14 页 
 
外国法:“事实”与“法律”之辨


  【内容提要】法律说或事实说只能为各自对应的外国......
  【关键词】外国法 事实说 法律说
  [Abstract] In l......

一、引言

  在涉外民商事诉讼中,当一国冲突规则指......
  迄今为止,无论是事实说还是法律说,都尚未......
  事实说与法律说试图证明相关实践的......
  关于外国法的法院实践,各国都面临如下四个......

二、冲突规则的依职权适用问题

  与外国法的“事实”与“法律”之辨密切相关......
  对于法官是否应依职权适用法律规则这一问题,一......
  以英国为代表的普通法系一......
  暂且不论英国法规定的实......
  就冲突规则的依职权适用而言,事实说充其......
  但是,外国法须以当事人主张才得以适用的原则,在......
  以上关于事实说讨论的结论,同样可适......

三、外国法的查明模式

  一般认为,外国法的性质直接决定外国法的......
  (一)与事实说相对应的外......
  如果外国法被认定为事实,......
  一旦如英国普通法那样将外国法认定为事......
  但是,即使最大程度地坚持外国法具有事实性......
  美国最初虽然继承了英国的事实说,但因为美国......
  (二)与法律说相对应的外国法查明模式
  如果外国法被认定为法律,那么其性质就与一般法......
  以最典型的德国为例,德国法官须依......
  但是,即使是最大程度坚持法律说的德国,在外......
  (三)外国法查明的司法协助模式
  缔约国之间通过法院或指定中央机构相互提供涉外......
  《伦敦公约》建立了简明的外国法查明司法协助机制:......
  从《伦敦公约》在实践中......

四、外国法无法查明时的法律后果

  无论坚持事实说还是法律说的国家,均承认外国法须......
  从事实说出发,任何一方当事......
  早期坚持事实说的美国,......
  最正统地坚持事实说的英国,在这个问题上的结论......
  当事人不能以恰当方式证明外国法时,英国法不愿......
  英国法的推定技术,一方面试......
  如果坚持法律说,那么法官在任何情况下就都应适用外......

五、外国法错误适用的救济

  外国法的错误适用广义上包含两种情形:其一是由......
  在那些原则上只受理法律问题而非......
  那么,在持法律说的国家......
  事实上,无论是持事实说还......

六、结论

  从法律实践中提炼抽象的法律原则或法律属......
  据此观察外国法的“事实”与“法律”的抽象......
  外国法就是外国法本身,是国际民商事诉讼中的一......
  
  【作者介绍】南京大学法学院副教授,法学博士......
注释与参考文献
  ⑴这里仅从一般意义上说,其中包含不同程度......
  ⑵对这两种对立观点的介绍,参见Maar......
  ⑶参见[英]马丁·沃尔夫:《国际......
  ⑷参见Imre Zaj......
  ⑸我国只在最高人民法院的司法......
  ⑹我国国际私法对此未作明确规......
  ⑺参见Dicey and Morris,The ......
  ⑻瑞士学者Viseher就表达了可以将两......
  ⑼参见Dicey and Morris,Th......
  ⑽法国也是如此,在对待法国......
  ⑾我国最高人民法院关于外国法查明的司法解......
  ⑿参见Dicey and Morri......
  ⒀参见T.C.Hartley,“Pl......
  ⒁参见Dicey and Marris,The ......
  ⒂这种做法的依据是Bri......
  ⒃同上,第223页。
  ⒄参见Eugene F.S......
  ⒅参见T.C.Hartley,“Pleading......
  ⒆参见T.C.Hartley,“Ple......
  ⒇参见Maarit Jantera-Jareb......
  (21)参见European Conven......
  (22)参见Fentiman,Foreign ......
  (23)参见Maarit Jantera-......
  (24)参见Dicey a......
  (25)参见Maarit ......
  (26)参见Fentiman,Fore......
  (27)参见Maarit Ja......
  (28)我国最高人民法院的......
  (29)参见Viseher,“General......
  (30)参见Dicey and Morri......
  (31)参见Dicey......
  (32)参见T.C.Harfi......
  (33)参见T.C.Hartley,......
  (34)类似原因的阐述,参见Visch......
  (35)我国法律与最高人民法院的司法解释对外......

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 — 作者简介 ——————
宋晓
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