法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2010-5期  第 183 页 
 
程序法视野中冲突规则的适用模式


  【内容提要】程序法视角和程序法原理对于分析冲......
  【关键词】冲突规则 程序法 ......
  [Abstract]Private inter......
  When the conflict rul......
  The ex officio a......
  To make it clear to......
  [Key words]conflict r......

一、程序法视角的研究意义

  冲突规则应由法官依职权适用还是在当事人主导下任意性......
  数世纪以来,英国普通法主张冲突规则的任意......
  对于冲突规则的适用模式,德国立法和司......
  我国国际私法立法至今没有明确......
  部分由于我国实践需求的呼唤,也部分由于外国学者的......
  然而,迄今为止,无论中外......
  没有辩论与交锋的学界是一潭沉寂的死水,无法取得共识......

二、程序处分权或辩论主义与任意性适用模式

  中外主张任意性适用的学者都以程序处分权和辩论主义......
  即使承认在有实体处分权......
  如果不拘泥于实体处分权和程序处分......
  依据一般观念,程序处分权是指......
  在一个客观上具有涉外事实......
  如果涉外事实因素不是出现在诉讼......
  在一个客观上具有涉外因......
  任意性适用论者常认为,只有......
  即使当事人完全是在特定法......
  简言之,除了国际私法赋予双方当事人合意选择法律......

三、突袭裁判的风险与法官释明

  民事诉讼程序中奠基性的两大原则,即程......
  情形一:当事人向法院呈交诉讼资料时,不经意间将......
  情形二:当事人呈交的诉讼资料中包......
  情形三:大致等同于情形二,只是将情形二设定为......
  在上述三种情形中,法官裁判没......
  冲突规则较之于内国实体私法规则,只是指明了具体涉外......
  因此,冲突规则的间接性质确实增加......
  因此,国际民商事诉讼中隐含着更大的突袭......
  如果诉诸冲突规则的任意性适用,在双......
  在程序法框架中清晰暴露出来的问......
  为什么法官负有此项释明义务......
  在前述三种情形中,诉讼资料......
  在双方当事人均未主张适用冲突规则或相关外国......
  在前述第一种情形中,当事......
  总之,在涉外民商事诉讼中,只......

四、外国法查明与当事人程序利益的保......

  除了突袭裁判的风险之外,任意性适用论者还指责冲突......
  民事诉讼程序应最大限度地保障当事人的程序利益......
  外国法的查明最初被认为......
  外国法的实践难题与冲突规则的依职权适用确实紧密......
  如果冲突规则指向外国法......
  在冲突规则指向外国法时,如果外国法......
  为了确保当事人的程序利益,就必须确保当事人在证明外......
  据此,在冲突规则依职权......
  从结果上看,如果当事人最终放弃了对外......
  诚然,各国最高法院通常拒......
  况且,现阶段我国最高法......
  因此,在当事人证明外国法的制......

结论

  国际私法是各国法律体系不可分割的一部分,......
  法官依职权适用冲突规则......
  
  【作者介绍】南京大学法......
注释与参考文献
  ⑴这源于对英美模式的概括,......
  ⑵See Lawrence Collins......
  ⑶See Richard Fentiman,For......
  ⑷关于法国最高法院的实践立场在过去半个世纪......
  ⑸其他欧洲国家如德国、奥地利、瑞士和意......
  ⑹See Alex Flessner,Fa......
  ⑺参见前引⑹,De Boer文,第22......
  ⑻其中,Fentiman教授的著作最引人......
  ⑼民法通则......
  ⑽关于我国司法实践的分歧,参......
  ⑾如“河北圣仑进出口股份有限公司与津川国际......
  ⑿如“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公......
  ⒀参见宋 晓:《论冲突......
  ⒁参见徐鹏:《论冲突规则的任意性适用--以民事诉......
  ⒂德波尔从程序处分权出发,......
  ⒃法国现今的司法实践、芬兰学者Maa......
  ⒄强制规则与任意规则的边界之争是各国私法面......
  ⒅法国之所以能在冲突规则适用模式问题上......
  ⒆杜涛博士认为整个身份领域不应采用任意性适用模......
  ⒇参见前引⑹,De Boer文,第336页。
  (21)参见前引⒁,徐鹏文。
  (22)参见[日]新堂幸司:《新......
  (23)同上书,第239页。
  (24)参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法......
  (25)关于主要事实与间接事......
  (26)参见《最高人民法......
  (27)参见前引(22),新堂......
  (28)参见前引⑹,De Boer文......
  (29)参见前引⒁,徐鹏文。
  (30)参见[英]J.A.乔罗威茨:《民事......
  (31)参见前引(24),尧......
  (32)我国国际私法只在合同领......
  (33)参见前引⑹,De Bo......
  (34)参见[美]卡弗斯:《法......
  (35)参见宋 晓:《当代国际......
  (36)参见前引⒁,徐鹏文。
  (37)关于法律灵活性与确定性的精致而深......
  (38)国际私法的价值基础源于其对冲突正......
  (39)本文将“法律适用的释明......
  (40)同上书,第360页。
  (41)关于法官有效行使释明权......
  (42)参见前引(24),尧厄尼希书,第......
  (43)高桥宏志教授指出......
  (44)杜涛博士在主张任意性适用模式的大......
  (45)前引(24),尧厄尼......
  (46)前引(25),高桥宏志书,第3......
  (47)英国学者Hartle......
  (48)前引(30),乔罗威茨书,第1......
  (49)参见前引⑹,De Boe......
  (50)参见前引⑶,Fentiman书,......
  (51)See Frank Vi......
  (52)对此问题的推动,......
  (53)See Fentiman,E......
  (54)See Zwei......
  (55)杜涛博士认为,冲......
  (56)前引(47),Hartley文,第......
  (57)事实上,在规定外国法由当事人证明的国家,......
  (58)在当事人不能证明外国法和法官不......
  (59)遗憾的是,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华......
  (60)详细理由参见前引(55),宋 ......
  (61)例如,在“富春航业股份有限公司、胜惟航......
  (62)关于纠纷解决与发展法律这两......

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宋晓
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