法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《现代法学》   第2011-04期  第 131 页 
 
辩论原则下的法官实质指挥诉讼与收集证据的义务


  【内容提要】《证据规定》虽然在我国民事诉讼中植......
  【关键词】辩论主义 职权探知主义 ......
  [Abstract]Although Beibr......
  [Key words]Beibrin......

一、辩论主义在我国民事诉讼中的植入及其存在的问......

  我国《民事诉讼法......
  在德国,辩论主义意味着:当事人......
  辩论主义的上述元素在我国《民事诉讼法......
  然而,随着我国市场经济......
  《证据规定》初步确立了上......
  不过,虽然《证据规定》标志着我国民事诉讼由职......
  1.转型的合法性不足
  《证据规定》植入的辩论主义与《民事诉讼法......
  2.转型不彻底
  《证据规定》毕竟是司法解......
  3.修正辩论主义的规则不完备以及不合理
  绝对的辩论主义既不存在也不实用,因为纯粹的辩......
  上述三方面问题的一揽子解决,关键在于第......

二、修正辩论主义的途径:法......

  理论上,真实可以分为“形式真实”(又称“法......
  但是,如果将辩论主义绝对化,就有可......
  在德国,辩论主义通过法官收集证据、法......
  不过,德国《民事诉讼法......
  其一,中国语境下的辩论主义只有高度重视和强调对事实......
  其二,赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收......
  最后,赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义......

三、法官实质指挥诉讼与证据收集制度的......

  (一)法官实质指挥诉讼义务
  德国法官负有的实质指挥诉讼义务,包括探讨义务(......
  与德国系统与完善的理论和规......
  命令双方当事人亲自到场(《德国民事诉讼法......
  是否命令双方当事人亲自到场(所谓的听......
  相比之下,我国法院并不拥有命令当事人双方亲自到场......
  由于我国法官没有命令当事人亲自到场的权......
  可见,在我国《民事诉讼法......
  命令当事人亲自到场作为一种法官实......
  (二)法官依职权收集证据
  法官依职权收集证据作为修正辩论主义......
  1.职权探知与职权审查......
  德国《民事诉讼法......
  “依职权审查”是指法官应当依职权......
  我国《民事诉讼法......
  《证据规定》不仅混淆了职权探知与职权审查......
  2.依职权鉴定与勘验
  《证据规定》仅在前述范围内在职权探知意义......
  鉴定与勘验往往与专业知......
  在我国,上述法官依职权命令鉴定或勘验的......
  3.依职权询问当事人
  在德国,负证明责任的当事人可以申请......
  在我国,“当事人陈述......
  因此,为了合理而充分地发挥法官询问当事人的作......
  
  【作者介绍】浙江大学光华法学院教授,......
注释与参考文献
  ⑴详见:BVerfG NJW 1995,40;......
  ⑵《德国民事诉讼法......
  ⑶BVerfG NJW 1994,1210;......
  ⑷Stein,Jonas......
  ⑸Schilken,Zivilproz......
  ⑹Rosenberg,Schwab,Gott......
  ⑺Schilken,Z......
  ⑻“社会民事诉讼的观念”首先由奥地......
  ⑼从1924年的《艾明额附律(Emm......
  ⑽撇开法条结构的分类,德国文献关于第139条规......
  ⑾根据上海高院对上海基层法院和中院的抽样调查,......
  ⑿第141条并非以澄清争......
  ⒀首先,当事人受到的精神压力不同,询问当事人须宣誓......
  ⒁详见:Stein,Jonas,Leipold......
  ⒂若当事人一方身在遥远异地、体弱、生病或......
  ⒃详见:Stein/Jonas/L......
  ⒄这里的诉讼不利包含:......
  ⒅《德国民事诉讼法......
  ⒆不过,德国联邦最高法院(BGH......
  ⒇除《德国民事诉讼法......
  (21)事实上,德国法院......
  (22)德国相关的判例参见:Münch......
  (23)参见:Rosenb......
  (24)反对观点参见:MunchK......
  (25)参见:Stein,Jonas,Le......
  (26)纯粹的辩论主义不容许法官依职权收集证......
  [1]Jauernig,Zivilpr......
  [2]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定......
  [3]Bettermann,Hu......
  [4]Sturner,Parteiherr......
  [5]Prutting,Di......
  [6]Sturner,Die Richte......
  [7]Sturner,Die Aufklaru......
  [8]邵明.析法院职权探知主义——以......
  [9]王亚新,陈杭平.论作为证据的当事人陈述......
  [10]王福华.当事人陈述......
  [11]李浩.当事人陈述......
  [12]翁晓斌,宋小海.论民事诉讼当......
  [13]何文燕,刘波.我国当事人陈述......

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 — 作者简介 ——————
翁晓斌
周翠
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