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∷【来源】《现代法学》 第2011-04期 第 131 页 |
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辩论原则下的法官实质指挥诉讼与收集证据的义务
【内容提要】《证据规定》虽然在我国民事诉讼中植......
【关键词】辩论主义 职权探知主义 ......
[Abstract]Although Beibr......
[Key words]Beibrin......
一、辩论主义在我国民事诉讼中的植入及其存在的问......
我国《民事诉讼法......
在德国，辩论主义意味着：当事人......
辩论主义的上述元素在我国《民事诉讼法......
然而，随着我国市场经济......
《证据规定》初步确立了上......
不过，虽然《证据规定》标志着我国民事诉讼由职......
1．转型的合法性不足
《证据规定》植入的辩论主义与《民事诉讼法......
2．转型不彻底
《证据规定》毕竟是司法解......
3．修正辩论主义的规则不完备以及不合理
绝对的辩论主义既不存在也不实用，因为纯粹的辩......
上述三方面问题的一揽子解决，关键在于第......
二、修正辩论主义的途径：法......
理论上，真实可以分为“形式真实”（又称“法......
但是，如果将辩论主义绝对化，就有可......
在德国，辩论主义通过法官收集证据、法......
不过，德国《民事诉讼法......
其一，中国语境下的辩论主义只有高度重视和强调对事实......
其二，赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收......
最后，赋予法官实质指挥诉讼义务和证据收集义......
三、法官实质指挥诉讼与证据收集制度的......
（一）法官实质指挥诉讼义务
德国法官负有的实质指挥诉讼义务，包括探讨义务（......
与德国系统与完善的理论和规......
命令双方当事人亲自到场（《德国民事诉讼法......
是否命令双方当事人亲自到场（所谓的听......
相比之下，我国法院并不拥有命令当事人双方亲自到场......
由于我国法官没有命令当事人亲自到场的权......
可见，在我国《民事诉讼法......
命令当事人亲自到场作为一种法官实......
（二）法官依职权收集证据
法官依职权收集证据作为修正辩论主义......
1．职权探知与职权审查......
德国《民事诉讼法......
“依职权审查”是指法官应当依职权......
我国《民事诉讼法......
《证据规定》不仅混淆了职权探知与职权审查......
2．依职权鉴定与勘验
《证据规定》仅在前述范围内在职权探知意义......
鉴定与勘验往往与专业知......
在我国，上述法官依职权命令鉴定或勘验的......
3．依职权询问当事人
在德国，负证明责任的当事人可以申请......
在我国，“当事人陈述......
因此，为了合理而充分地发挥法官询问当事人的作......
【作者介绍】浙江大学光华法学院教授，......
注释与参考文献 ⑴详见：BVerfG NJW 1995，40；......
⑵《德国民事诉讼法......
⑶BVerfG NJW 1994，1210；......
⑷Stein，Jonas......
⑸Schilken，Zivilproz......
⑹Rosenberg，Schwab，Gott......
⑺Schilken，Z......
⑻“社会民事诉讼的观念”首先由奥地......
⑼从1924年的《艾明额附律（Emm......
⑽撇开法条结构的分类，德国文献关于第139条规......
⑾根据上海高院对上海基层法院和中院的抽样调查，......
⑿第141条并非以澄清争......
⒀首先，当事人受到的精神压力不同，询问当事人须宣誓......
⒁详见：Stein，Jonas，Leipold......
⒂若当事人一方身在遥远异地、体弱、生病或......
⒃详见：Stein／Jonas／L......
⒄这里的诉讼不利包含：......
⒅《德国民事诉讼法......
⒆不过，德国联邦最高法院（BGH......
⒇除《德国民事诉讼法......
(21)事实上，德国法院......
(22)德国相关的判例参见：Münch......
(23)参见：Rosenb......
(24)反对观点参见：MunchK......
(25)参见：Stein，Jonas，Le......
(26)纯粹的辩论主义不容许法官依职权收集证......
[1]Jauernig，Zivilpr......
[2]李国光．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定......
[3]Bettermann，Hu......
[4]Sturner，Parteiherr......
[5]Prutting，Di......
[6]Sturner，Die Richte......
[7]Sturner，Die Aufklaru......
[8]邵明．析法院职权探知主义——以......
[9]王亚新，陈杭平．论作为证据的当事人陈述......
[10]王福华．当事人陈述......
[11]李浩．当事人陈述......
[12]翁晓斌，宋小海．论民事诉讼当......
[13]何文燕，刘波．我国当事人陈述......
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