法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《山东大学学报》   第2011-06期  第 77 页 
 
论民俗习惯之民商法法源地位


  【内容提要】从区分法律......
  【关键词】民俗习惯 民商......
  [Abstract]F......
  [Key words]......

  无论法律规定如何详尽,均难免存在疏漏之处。在特定社......
  作为法律事实的民俗习惯在一定程度上为我国制定法所接......

一、民俗习惯的定位:法律规范抑或......

  民俗习惯能否作为民商法法源,首先必须明确......
  据此,法律规范应当与法律......
  基于上述立场,法律渊源不仅限于正式的成文......

二、民俗习惯作为民商法法源的法理依......

  民俗习惯何以成为法律渊源?其深层社会根源是什么?其......
  对于应用礼俗调适生活的......
  当自然状态渐成历史,习......
  然而,还有一个疑问:何不通......
  一般来说,基于民商法上......

三、民俗习惯作为民商法法源的效力依据

  尽管民俗习惯并非在任何情况下都具有法律约......
  (一)民俗习惯作为法源的直接效力依据
  民俗习惯作为法源的效力......
  这些涉及民俗习惯的规定主要包括:......
  (二)民俗习惯作为法源的间接效力依......
  民俗习惯作为法源的效力亦可间接......
  通过法律原则确定民俗习惯的法......
  对于《民法通则......
  无论效力依据为正式成文......

四、民俗习惯作为民商法法源的要件......

  作为民商法法源的民俗习惯,其形成和有效适用......
  第一,实存性条 件。民俗习惯应“长期实践”......
  第二,有效性要件。民俗习惯还必须具有作为法的可能......
  我们必须正视认识民俗习惯存在的两面性,支持......
  综合考察前述立法例及其司法实践,可......
  从根本上讲,民俗习惯作为法源的效力来源于......
  通常,民俗习惯作为法源主要......
  
  【作者介绍】山东大学威海分校法......
注释与参考文献
  ⑴所谓“民俗”是指某一民族、某一族群或者某一地域......
  ⑵参见[美]博登·海默:......
  ⑶参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大......
  ⑷参见《民国法学论文精萃》第......
  ⑸参见[德]伯恩·魏士德:《法理学......
  ⑹See Gray.The Nature and ......
  ⑺参见周旺生:《法的渊源与法的形式界分》,《......
  ⑻陈金钊:《法律方法论》,北京:中国政法大学出版......
  ⑼刘作翔:《习惯作为一种......
  ⑽周佑勇:《论作为行政法之法源的......
  ⑾参见陈金钊:《论审判规范》,《......
  ⑿所谓“疑难案件”是关于确定法律含义的根据......
  ⒀关于准法源,可参见曾世雄:《民......
  ⒁参见周佑勇:《论作为......
  ⒂参见杜宇:《合流与分化——民、刑领域习惯法演进的......
  ⒃参见杜宇:《作为间接法源的习惯法——刑法......
  ⒄参见黄秩荣:《习惯在法律上之地位》,载何勤华、李......
  ⒅郑玉波:《民法总则》,北京......
  ⒆[美]昂格尔:《现代社会中的法......
  ⒇参见郑玉波:《民法总则》......
  (21)参见[法]雅克......
  (22)参见谢鸿飞:《论民事习惯在现代民法中的......
  (23)参见易军:《民法上公序良俗条......
  (24)《瑞士民法典》(19......
  (25)《瑞士民法典》(1907年)第......
  (26)参见渠涛:《中国民......
  (27)《意大利民法典》(1942年......
  (28)[德]拉伦茨:《德国民法通论》,......
  (29)例如,在“张学英诉蒋伦芳遗赠案......
  (30)参见王泽鉴:《法律思维与民法实......
  (31)《姜堰运用善良风俗化解民......
  (32)参见梁慧星:《中国民法典建议稿附理由》(总......
  (33)[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与......
  (34)王泽鉴:《法律思维与......
  (35)参见梁慧星:《裁......

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厉尽国
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