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∷【来源】《法学》 第2011-11期 第 151 页 |
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通过《刑法修正案......
一、超越之析
禁止令因罪而起，但有别于刑罚，属刑罚之外......
（一）禁止令系刑罚之外......
刑法......
由于禁止令系新生事物，当前可供参考的研究资......
（二）禁止令不应含有惩罚属性
诚如法国学者所言：“很多情况下，采取各种......
（三）禁止令昭示了刑法......
众所周知，刑罚的功能之一在于预防......
二、困惑之考
禁止令的出现催生了一系列难......
（一）刑法......
现代刑法......
就禁止令而言，“人民法......
禁止令的出现，究其根源，或许与我国传统法律......
（二）司法维度之考察
有学者正确指出，审判权的根本性质在于判断，审判权事......
现代意义上的法院自诞生之日起......
（三）刑法......
通说认为，我国刑法......
首先，尽管禁止令只限于三个......
其次，将禁止与否的决定权交由法官，从积极面......
再次，对于犯罪人而言，已对其处以刑罚，但仍......
（四）禁止令本体维度之考察
第一，适用前提逻辑紊乱，让司法机关陷入二......
修正后的刑法......
第二，管制和缓刑中的违令......
或许是考虑到了禁与罚的对应关系，认为......
三、去疑之谏
“关于刑事立法的评价，必须对因其设立的规定所......
当然，笔者的本意并非彻底否定禁止令。事实上，尽管......
笔者认为，禁止令所涉及到的能......
【作者介绍】上海市高级人民法院；上海市杨浦区......
注释与参考文献 ⑴[法]卡斯东·斯特法尼等......
⑵同上注，第505—506页。
⑶参见[日]木村龟二主编：......
⑷[日]大塚仁：《刑法......
⑸苏惠渔、孙万怀：《论......
⑹全国人大常委会法制工作委员会刑法......
⑺陈兴良：《刑法......
⑻上述观点可参见马克昌......
⑼参见陈兴良：《独立而中立：刑事法......
⑽胡锦光：《论审判权的界限》，《河南省政法管理干......
⑾黄太云：《刑法修正案......
⑿刑法中虽未明文规定以犯罪分......
⒀[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，......
⒁[奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名......
⒂[日]西原春夫：《刑法的根......
⒃[美]H·C·A·哈特......
⒄也正因为此，笔者认为禁止令并非法官应......
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