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实质法治思维路径的风险及其矫正


  【内容提要】关于形式法治与实质法治的区分......
  【关键词】法治 形式法治 实质法治 法律......

  虽然最近的三十年是我国现代史上少有的平......

一、被误解的形式法治和难以企及的实质法治

  立法本身都带有目的性和价值追求。“一套精巧、......
  (一)被误解的形式法治
  立法是一种对复杂社会关系的抽象化、......
  形式化只是思维方式的一种表现......
  对形式法治的经典误解是认为其不问法之善恶......
  确实,从法律思想史的角度看,从奥斯......
  (二)实质法治带有毁灭法治的倾向
  在形式法治被误解以后,人们开始......
  然而,与西方法律人论述实质法治不同,我国的很多论者......
  如果非要在法治中包罗各种道德和正义必然会引起争论,......
  在言说实质法治的时候,......
  (三)实质法治思维在我国的影响
  人们之所以愿意接受实质......
  最近江必新大法官等提出了由......
  在我国,社会主义法律体系刚刚建成,还没有得......
  法治在我国有其特殊性,从思想基础来说,我国的法治不......
  很多人之所以接受实质法治有一个重要的原因,就是......
  总之,关于形式法治与实质法治的区分,取决于......

二、实质法治的理想不具有可行性

  在我国,实质法治的理想不是建立......
  (一)实质法治作为理想的......
  在法律中起作用的实质理由有四......
  良法是一种价值判断,哈贝马斯认为......
  在对法律和法律体系的思......
  很多学者认为,目前我国法治所依之法带有实证......
  在长期的司法实践中形成的法律思维方式......
  实质法治的核心之一就是所谓的良法。这是实质法治......
  (二)我国没有出现实行实质法治的契机
  很多学者都提出形式法治向实质法治转向的必然性,......
  我们发现,现在对实质法......
  其实,以实质法治的思维......
  我国目前还不具备实施实质法治的时机。实质法......
  (三)如何对待形式法治和实质......
  法律规则和法律体系的生命......
  一般来说,当一个人面对眼前危机的时候......
  审判战犯所使用是法而不是法律。很明显......
  关于实质法治与形式法治的区......
  在我国西方法律思想史教科书中,把德沃金视为自然法学......
  拉兹提出了对待法律和法律体系的基本姿态......
  如果我们加强对法律渊源与......
  对实质法治理论法治论者不能置之不理,法学家应设法......

三、运用法律方法矫正实质思维的偏差

  现在很多学者基本上赞同马克斯·韦伯......
  (一)承认多元的法源性防止实质思维所......
  形式法治与实质法治的区分,不得不谈到司法理......
  实质法治与形式法治的分野,为法律......
  从法源论的角度看,法律方法论对法治......
  通过法律方法所实现的法治......
  无论是形式法治还是实质法治的实现都需要法律方法......
  (二)坚持司法克制主义吸收实质思维的优点
  坚持实质思维的法官在处理法律问题的时候,比......
  然而,当谈论用法律方法拯救法治的时候,我们多少还......
  实质法治的学说在我国开始盛行起来并不奇......
  (三)综合运用法律方法......
  综合运用法律方法形成裁判理由,这是限制任......
  综合运用法律方法构建裁判理由是有限度的。过度......
  同时我们必须注意到,只有当法律和法律体系失去对现......
  总之,在一些人的心目中,好像政治、道德传统和所谓......
  
  【作者介绍】山东大学法学院教授。
注释与参考文献
  ⑴陈波:《逻辑哲学导论》......
  ⑵参见王玉凯:“形式主义是个坏东西”,《......
  ⑶参见伍德志:“欲拒还迎......
  ⑷陈凤芝:“‘法治之德’......
  ⑸侯健:“实质法治、形式法治与中国......
  ⑹[英]保罗克·雷格:“形式法治和实......
  ⑺王卫明:“东欧转型时......
  ⑻参见[美]哈兰德·C.史通西弗尔等:《美国法律故......
  ⑼比如,吴敬琏指出,2......
  ⑽从网上搜索可以看到,近几年来江必新大法官在很多......
  ⑾强梅梅:“论真正的公民不服从......
  ⑿前注⑹,[英]保罗克·雷格文。
  ⒀[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,......
  ⒁前注⑷,陈凤芝文。
  ⒂[美]马修·德夫林:《哈贝马斯、现代性与法......
  ⒃前注⑸,侯健文。
  ⒄同上注。
  ⒅参见刘艳红......
  ⒆参见郑钟炎:“论法治行政”,《......
  ⒇田海龙、徐占峰:“从形式法治走向实质法治——全面......
  (21)同上注。
  (22)前注⑺,王卫明文。
  (23)前注⑻,[美]哈兰德·C.史通西弗尔等书,......
  (24)参见邵建东:“从......
  (25)同上注。
  (26)参见谌洪果:《哈特的法律实证主义......
  (27)前注(24),邵建东文。
  (28)[美]德博拉·L.罗德:《为了司法......
  (29)同上注。
  (30)参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,......
  (31)参见[英]约瑟夫·拉兹:《......
  (32)[美]罗伯特·S.......
  (33)参见前注(24),邵建东......
  (34)[美]阿德里安·沃缪勒:《不确......
  (35)参见黄宗智:“我们要做什......
  (36)参见喻义东:“从形式......
  (37)前注⒂,[美]马......
  (38)前注(32),......
  (39)前注⒀,[奥]欧根·......
  (40)同上,第136页。
  (41)同上,第126页。
  (42)[英]约瑟夫·......
  (43)前注(32),[......
  (44)同上,第182页。

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 — 作者简介 ——————
陈金钊
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