法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《甘肃政法学院学报》   第2012-05期  第 37 页 
 
论商法类推适用的依据、范围和正当性


  【内容提要】类推适用与类推解释是......
  【关键词】类推适用 法律解释 法......

  法律类推适用是指在缺乏明确的法律规则时,......

一、法律类推适用的内涵界定......

  (一)法律类推适用的内涵界定
  德国学者拉伦茨认为类推适用系指:......
  由于立法者存在的认识局限性,社会飞速变......
  法律类推适用必然意味着承认法官在遇到具体案件缺......
  法律类推适用中要获得最相类似......
  (二)法律类推适用与法律解释
  法律类推适用与法律解释是......
  由于法律类推适用是在拟处理案型缺乏法律明文规定或......
  关于法律类推适用与类推解释究系何种关系......
  1.内涵相同说。日本著名法学家我妻荣主张:“......
  2.内涵相异说。杨承寿先生力主:......
  3.概念矛盾说。该说认为“类推”、“类推适用......
  笔者支持法律类推适用与法律类推解释内涵相异的主张。......

二、对法律类推适用在不......

  法律类推适用由于并非纯粹的逻辑......
  (一)公法与私法领域的......
  公法与私法的划分是大陆法系国家的传统......
  私法则是服务于私人利益的法律,它以私人利益为......
  (二)大陆法系与英美法系的类推适用:截然......
  大陆法系以制定法为主要......
  英美法系传统以普通法为主要法律渊源,制定......

三、商法类推适用的依据与适用范围

  (一)禁止司法沉默原则
  禁止司法沉默原则也称禁止法官拒绝裁判......
  大陆法系国家,无论是私法体制采用“民商合一......
  鉴于我国私法中缺乏禁止司法沉......
  (二)授权式类推适用规范
  授权式类推适用规范是指某......
  (三)商法中类推适用的范围
  商法与其他法律一样,不可避免地存在漏洞。一......
  在商事法律适用领域,除了特别法条规定的......
  商法在法域归属上虽然属于私法,但其法律规范具......
  1.商公法规范禁止类推适用。虽然商法在本质上属......
  商法中的公法规范主要包括:(1)商事主体登记的......
  2.商法的强制性规定不得类推适用。首先......
  3.商法特别规则不得类推适用于特定领域......
  除以上禁止类推适用的商法领域外,其他商法领......

四、商法类推适用的正......

  商法类推适用毕竟是在法律缺乏明文规定......
  (一)商法类推适用的条件
  商法类推适用必须符合类推适用的条件,才能......
  1.前提要件:法律漏洞存在
  首先,类推适用必须是法律与最高人民法院关于......
  2.适用对象条件:存在......
  系争案型与法定案型之间存在类似......
  笔者认为,实质一致说与同......
  3.适用过程和适用方法条件......
  法律的适用,首先是寻找对拟审理案件可适用的法律,这......
  例如,《公司法......
  第一步骤:根据构成要件类似说,证明系......
  因为法定案型假设部分的构成特征为:(1)主体是......
  经比较可知,法定案型与系争案......
  所以,系争案型与法定案型在构成要件上具有类似性。......
  第二步骤:通过三段论的逻辑推理方法......
  大前提:公司股东滥用公司法......
  小前提:公司实际控制人滥用公司法......
  结论:公司实际控制人也应当对公司债务承担......
  (二)商法类推适用的事实判断与......
  商法类推适用是事实判断与价......
  在商法类推适用中必须正确地处理事......
  商法类推适用中的逻辑推......
  (三)法官自由裁量权的限制
  从案件出发的类比法律推理有其益处也有其弊端,......
  商法类推适用为了防止法官滥用裁量权必须建立相......
  
  【作者介绍】西北政法大学教......
注释与参考文献
  ⑴即便是刑法......
  ⑵当一个国家的法律渊源仅指制定法时,其漏洞......
  ⑶法律漏洞可区分公开漏洞和隐藏漏洞,前者指......
  ⑷仅指文义、扩张、反对、当然、......
  ⑸例示规定是指立法者为防止挂一......
  ⑹法律推理在西方法律语境中有两种用法:一......
  ⑺我国有学者认为类推适用是大陆法系特有的概念。在......
  ⑻《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定......
  ⑼最高人民法院对法律适用中......
  [1][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].......
  [2]杨仁寿.法学方法论[M].......
  [3][德]伯恩·魏得士.法理学[M].......
  [4][英]梅因.古代法[M].......
  [5]张继成.从案件事实......
  [6][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].......
  [7][美]凯斯.R.孙斯坦.法律推理与政......
  [8]赵秉志.刑法......
  [9][日]我妻荣.新版新法律学辞典[M].董......
  [10]史尚宽.民法总论[M].北京:中......
  [11]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学......
  [12]黎宏.禁止类推解释之质疑[J]......
  [13]周少华.“类推”......
  [14]王玉成.社会变迁中之罪刑法......
  [15]屈茂辉.类推适用的私法价值与司法运用......
  [16]朱峰.不同法治背景下的类推制度......
  [17][德]亚图尔·考夫曼.类推与“事物本......
  [18丁英]马丁·洛克林.公法与政治理论[M].郑......
  [19][德]哈特穆尔·毛雷尔.......
  [20]盐野宏.行政法[M].......
  [21]吕欣.公法与私法法律方法的契合与差异[......
  [22][日]美浓部达吉.......
  [23]杨建华.刑法......
  [24]蔡墩铭.刑法......
  [25]William ......
  [26][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M......
  [27][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法......
  [28]李宜深.民法总则[M].台北:正中......
  [29]黄茂荣.法学方法与现代民......
  [30]黄建辉.法律漏洞·类推......
  [31]施天涛.商法学[M]......
  [32]王保树.中国商事法[M].北京:人民法院......
  [33]范健,王建文.商法基本理论专题研究......
  [34]张国建.商事法论[M].......
  [35][德]海曼.商法评纂:第1卷......
  [36]刘宗荣.定型化......
  [37]张保生.法律推理......
  [38]李桂林......

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 — 作者简介 ——————
郭富青
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