法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《华东政法学院学报》   第2013-01期  第 107 页 
 
中国国际私法的“怕”与“爱”


  学者个人在符合学术基本......
  2010年《涉外民事关系法律适用法》......
  中国国际私法完全舶来自西方,因过去百年历......
  然而,如同体弱的自然人特别敏感于环境,中国......
  本文不揣浅陋,希望有助于揭示中国国际私法“怕”......

一、中国国际私法之“爱”

  综观《适用法》,可以从中发现立法者的指导思......
  (一)简明之“爱”
  中国立法者素来青睐立法风......
  现实生活纷繁复杂,用以规范现实生活的法律......
  至少在许多重要问题上,答案不幸是后者......
  成文......
  第一,立法者不能凭借想象去拟......
  第二,成文......
  人们常常津津乐道于《法国民法典》......
  (二)普遍主义之“爱”
  《适用法》可以说是萨维尼最忠实的学生。除......
  虽说有不少法律选择规则追求特定的实体目的,诸如促进......
  然而,如果我们环顾四周......
  对比萨维尼的故乡即德国的国际私法......
  例如,《施行法》第13条在规定了结婚的......
  又如,关于死亡宣告,《施行法》第9条在规定适......
  再如,《施行法》第25条在......
  对萨维尼的多边主义方法和普遍主......
  中国曾几何时......
  (三)确定性之“爱”
  法律的确定性问题主要关......
  《适用法》在处处斩钉截铁般的硬性规定上,表达了......
  各国国际私法立法者面临的头号法律确定性问题,非最......
  立法者显然不愿法官依据最密切联系......
  有鉴于此,《适用法》矫枉过正,......
  然而,在“一般规定”的其他问题上,立法者就......
  关于国际私法的识别问题,理......
  在反致问题上,《适用法》第9条明确排除了反致......
  排除反致以增加......
  属人法的两大标准,即本国法主义......
  (四)原则之“爱”
  在国际私法中,能够支配所......
  《适用法》第3条宣告了意思自治的原则地位:......
  传统物权冲突法的基本规则是适用物之所在地法,物之所......
  因此,《适用法》第37条和第38条的突......
  《适用法》在涉外离婚的身份领域也摆脱不了冒进的嫌......
  对于主要起源于合同冲突法的意思自治,它并......

二、中国国际私法之“怕”

  中国国际私法之“怕”与中国国际私法之“爱......
  (一)时代......
  我们时代......
  《适用法》害怕落伍的心......
  经常居所地法是惯常居所的中国式表达,立法者之......
  但是,如果稍作思考,就应有所怀疑:惯常居所如此......
  本国法主义和住所地法主义本来各擅所长,各有千秋。......
  (二)直面中国问题之“怕”
  中国立法自然应该直面中国问题,这似乎是天经......
  也许还有人继续反驳道:大陆法系的国际私法......
  其实,中国过去近三十年的司法实践,......
  其一,不论哪个领域,只要当事人对......
  其二,“涉外”的认定问题。许多国家对此问题......
  其三,当事人明确选择适用......
  其四,在绝大多数合同中,当事......
  其五,当事人在合同中约定适用外国法的,但......
  (三)外国法查明与适用之“......
  在涉外民商事审判中,中国法官普遍......
  《适用法》第10条对外......
  我国法官很少能够直面外......
  一国法官是否能在个案中瞬间转变身份为......
  美国学者荣格批评道:“法官在现实中适......
  国际私法既然允许法官适用外国法,就......

三、结语:超越与使命

  《适用法》是1949年之后第一部......
  转型预示着自我超越和希望,但同时也是......
  中国国际私法的立法和司法在过去不成熟时期的“怕”与......
  中国国际私法的自主独立......
  中国国际私法在解决涉外私人纠纷和维护私人权益的......
  如此一来,国际私法就成了不同法律体系的共同的“上层......
  虽然我们一再强调学者在研......
  如今,《适用法》为我们提供了......
  
  【作者介绍】南京大学法学院教授......
注释与参考文献
  ⑴《涉外民事关系法律适用法》第2、12、14、16......
  ⑵关于国际私法中的强制性......
  ⑶《最高人民法院公报》2005......
  ⑷参见[美]高德利:《法国民法典的奥秘》,......
  ⑸德国《民法典施行法》,参见......
  ⑹关于国际私法多边主义方法和普遍主义精神,......
  ⑺参见黄进教授主编:《中华人民......
  ⑻参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李......
  ⑼江苏省南京市中级人民法院(1997)......
  ⑽王胜明:《涉外民事关系法律适用......
  ⑾《涉外民事关系法律适用法......
  ⑿王胜明:《涉外民事关......
  ⒀关于海牙公约采用惯常居所的情......
  ⒁载《最高人民法院公报》2011年第8期。......
  ⒂《最高人民法院公报》......
  ⒃《最高人民法院公报》2002年第5期。
  ⒄《最高人民法院公报》2008......
  ⒅《最高人民法院公报》2005年卷,第298页。
  ⒆参见1988年《最高人民法院关于贯......
  ⒇See Friedrich K.Jueng......

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宋晓
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