法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《知识产权》   第2013-02期  第 3 页 
 
知识产权民事审判中的法官自由裁量权


  【内容提要】知识产权民......
  【关键词】自由裁量权 剩余立法......
  [Abstract]The dis......
  [Key words]discreti......

  知识产权民事审判中的法官自由裁量指的是当法官......
  在马克斯·韦伯看来,理性的法律适用就是将......

一、剩余立法权:法官自由裁量的必然性

  关于立法权的分配,经典的描述来自于孟......
  这一判断建立在这样一个基础之上,即立法者......
  依现在的观点看来,经典理论关于立法机构与执......
  事实上,赋予法官一定的自由裁量......

二、技术:法官自由裁量的可......

  立法机关垄断立法权的认识不仅在理念上遭遇了破产,......
  (一)开放的概念
  在知识产权领域,迅速发展的互联网技术、生物科学等......
  1991年我国《著作权法......
  在该案中,法院指出,新......
  (二)兜底条款
  兜底条款是立法者认识到自己的有限理性后采......
  在“高丽......
  (三)笼统、模糊的内容
  法律语词的模糊是立法中的又一个特点。这种模......
  国家商标局《商标审查标准》(2005)第11条......
  (四)我国知识产权立法的国际背景
  与一般的民事法不完全相同,我国的知识产权立法在......
  一个典型的例子是,我国著作权法......
  (五)法官判案的逻辑
  王泽鉴先生曾详细讨论处理实例中的......
  在“张敏耀诉长江日报社案......

三、约束:法官如何思考

  崔国斌教授认为,造成知识产权领域法官......
  首先应予明确的是,法官们在......
  的确,为鼓励作品和发明......
  事实上,正如霍姆斯法官所......
  更重要的是,绝大多数法官判案时考虑的不是“劳......

四、法律精神与司法政策:法官自由裁量的......

  法律文本的开放性承认其自身成长和发展......
  这暗示我们,法官自由裁量必须克制,不......
  事实上,当法官处理知识产权纠纷(包括疑难纠......
  当然,法官自由裁量并不意味着裁判的绝对......
  
  【作者介绍】西南政法大学......
注释与参考文献
  ⑴卡塔琳娜·皮斯托和许成钢教授认为,解释法律......
  ⑵有关这三种自由裁量的讨论,参见[美]罗纳德......
  ⑶参见[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》......
  ⑷[美]罗纳德·德沃金,同注释⑵所引书,第52页......
  ⑸梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学......
  ⑹例如,法律经济学的领袖之一波斯纳......
  ⑺[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下),......
  ⑻[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上),阎克......
  ⑼关于时间性与主体之间关系的讨论,参见王恒:......
  ⑽参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《......
  ⑾黄仁宇:《万历......
  ⑿最高人民法院:《关于当前经济形势......
  ⒀最高人民法院:《关于充分发......
  ⒁[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,......
  ⒂这种唯理主义的典型代表是《普鲁士普通......
  ⒃怀特海的原话是,“理性之光可以照亮......
  ⒄[英]大卫·休谟:《人性论》(上)......
  ⒅Oliver Hart&John Moore,F......
  ⒆卡塔琳娜·皮斯托、许成钢......
  ⒇卡塔琳娜·皮斯托、许成钢:《不完备法律之......
  (21)同注释⒇,第112页。
  (22)[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立......
  (23)[德]K·茨威格特、H......
  (24)黄茂荣:《法学方法......
  (25)北京市海淀区人民法院......
  (26)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,......
  (27)同注释⑸,第198页。
  (28)重庆市第一中级人民法院民事判决书(2......
  (29)转引自王泽鉴:《侵权行为......
  (30)同注释⒇,第145页。
  (31)北京市第一中级法院(2006......
  (32)王泽鉴:《法律思维与民法实例......
  (33)武汉市中级人民法院判决书......
  (34)Ronan Desley,......
  (35)Millar v.T......
  (36)同注释⒇,第148页。
  (37)参见[美]小奥利......
  (38)[美]小奥利弗·温德......
  (39)[美]小奥利弗·温德尔......
  (40)Richard A......
  (41)除此之外,立案变......
  (42)关于发展中的“中国模式”的讨论......
  (43)黄宗智:《中国要做什么样的学术》,载《......
  (44)侯猛:《最高法院访民的心态与表达》,载《......
  (45)[美]理查德·波斯纳,同注释......
  (46)同注释(23),第233页。
  (47)同注释⑸,第196页。
  (48)[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危......
  (49)[美]罗纳德·德沃金,同注释⑵所引书,第5......
  (50)同注释⑸,第198页。
  (51)[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不......
  (52)[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,......
  (53)山东省济南市中级人......
  (54)梁志文:《法官发展知识产权法:判例、法律方......
  (55)孔祥俊:《商标与不正当竞......
  (56)参见孔祥俊:《司法......

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 — 作者简介 ——————
李雨峰
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