法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2013-3期  第 140 页 
 
隐性双轨制:刑法中保安处分的教义学阐释


  【内容提要】我国现行法律中虽无保安处分的......
  【关键词】保安处分 ......
  [Abstract]T......
  Therefore,if a leg......
  The existence of a f......
  [Key words]securit......

一、引言

  我国现行刑法......
  这四类措施在有代表性的大陆法系国家和地区的刑法......
  在以往的实践背景下,将不由法院决定的处分直接称为......
  本文的目的是,在刑事法律发生变革的背景下,认识......
  将没有“保安处分”之名的措施界定为保安......

二、识别保安处分的前提:刑罚与保安处......

  澄清一项法律措施的性质,会影响其能否得到合法且正......
  论证这四类措施是否属于保安处分的......
  (一)“双轨制”立法例区分刑罚与保......
  从刑罚基本观念演变的历史,大致可以看出保安处分......
  这一标准在一些国家刑法......
  除上述标准外,还有学者从其他......
  (二)刑罚目的的不同界定对区分刑罚......
  如果认为刑罚的目的是报应或者包含报应......
  在“试图调和绝对理论和相对理论”、“将全部......
  这种报应性的综合理论即所谓的相对报应刑论,在日本学......
  关于刑罚的法律基础和目的,M......
  从如上概述可以看出,无论是报应性的综......
  (三)在刑法......
  在那些刑法......
  日本刑法......
  韩国刑法......
  总而言之,对于刑法......
  (四)对上述刑罚与保安处分区分学说的认......
  上述诸多观点虽然在刑罚目的的内涵上存在不同认识......
  如果采纳报应性的综合理论,就可以......
  以如上观点及论述为根据,我国现行刑法......

三、依法律特征对刑法......

  如上概述大陆法系代表性国家和地区的......
  从上述立法例和学说看,保安处分的一般适用条件包......
  归纳保安处分的适用条件......
  (一)从法律后果的内容来......
  保安处分通过限制、剥夺适......
  刑法......
  将有期徒刑和无期徒刑中的强制劳动从......
  如果仅仅是一般性的、针对个......
  (二)从适用条件(假定)来判......
  从规范特征看,保安处分规......
  总之,从规范的适用条件来识别保安处分规范......
  1.从适用的积极条件来判断
  保安处分规范中假定部分的前提条件是适用对象的行为......
  对我国刑法......
  刑法......
  刑事没收的对象包括犯罪分子违法所得的一切财物、违禁......
  强制劳动的适用根据和条件,只......
  2.从适用的消极条件来判断
  保安处分与适用对象的罪责......
  通说认为驱逐出境属于对外国......
  刑事没收的根据也不在于适用对象的罪责,......
  强制劳动与罪责的关系问题,涉及对有期徒刑和无期......
  上述适用保安处分的积极条件......

四、刑法......

  有论者认为刑法......
  (一)从适用条件上判断
  从形式上看,上述刑法......
  (二)从决定权的归属分析
  区分行政性措施与刑事性措施直接影响相应......
  总之,上述刑法......

五、隐性双轨制:保安处分在刑法......

  从以上分析可以看出,我国现行刑法......
  (一)隐性双轨制对刑法......
  在隐性双轨制下,刑法......
  (二)保安处分规范对刑法......
  1.刑罚与保安处分的并科问题
  在实行双轨制的立法例中,当犯罪......
  在我国,就收容教养和精神病人强制医疗而言,因......
  2.保安处分的溯及力问题
  就我国现行刑法......
  举例言之,《刑法修正案......
  3.保安处分的适当性问......
  保安处分的适当性原则,......
  我国现行刑法......
  对于以限制自由为内容的保安处......
  对于刑事没收,如何体现适当性原则,会存在......
  4.保安处分的宣告
  保安处分作为区别于刑罚的法律后果,法院应......
  承认刑法......

六、结论

  我国现行刑法......
  本文是从解释论上对现行......
  研究刑法......
  
  【作者介绍】中国人民大学法......
注释与参考文献
  ⑴参见曾宪义主编:《中国法制史》......
  ⑵参见高铭暄主编:《刑法......
  ⑶参见高铭暄主编:《中国刑法......
  ⑷参见高铭暄、马克昌......
  ⑸参见高铭暄:《中华人民共和国刑法......
  ⑹参见苗有水:《保安处......
  ⑺参见屈学武......
  ⑻参见侯宝田:《我国现行法中的保安处分》,《法律......
  ⑼参见马克昌......
  ⑽参见前引⑺,屈学武......
  ⑾参见[日]大塚仁:《刑法......
  ⑿参见[法]卡斯东·斯特......
  ⒀参见[韩]李在祥:《韩国刑法......
  ⒁参见苏俊雄:《刑法......
  ⒂[德]冈特·施特拉腾韦特......
  ⒃参见《德国刑法......
  ⒄参见《奥地利联邦共和国刑法......
  ⒅[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法......
  ⒆前引⒂,施特拉滕韦特等......
  ⒇参见《西班牙刑法......
  (21)参见《最新意大利刑法......
  (22)参见林山田:《刑法......
  (23)参见[德]罗克辛:《德国刑法......
  (24)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、......
  (25)同上书,第95页以......
  (26)参见前引⒂,施特拉腾韦特等书,第17页......
  (27)[日]大谷实:《刑法......
  (28)[日]西田典之:《日本刑法......
  (29)参见马克昌......
  (30)参见[意]杜里奥·帕......
  (31)同上书,第330页。
  (32)参见前引(22),林山田书,......
  (33)参见前引⑿,斯特法尼等书,第41......
  (34)参见前引⑾,野村稔......
  (35)该法第1条规定:“办理精神障碍者......
  (36)参见[日]石川正兴:《精神障碍与保......
  (37)参见前引⒀,李......
  (38)[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法......
  (39)参见[德]Armi......
  (40)参见苏俊雄:《刑法......
  (41)参见前引(24),耶赛克等书,......
  (42)同上书,第968页。
  (43)参见徐久生:《德语国......
  (44)参见前引(43),徐久生文。
  (45)事实构成即一个法律规......
  (46)参见前引⑸,马克昌......
  (47)参见童之伟主编:《宪法......
  (48)前引⑵,高铭暄主编书,......
  (49)参见前引(27),大谷实书,......
  (50)对此,《最高人民法院对甘肃省高级人民法院......
  (51)这点可以从《预防未成年人犯罪法......
  (52)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、......
  (53)参见前引⑻,张明楷文。
  (54)徒刑在中国古代法律中指剥夺犯人的人身自......
  (55)关于这个问题,另一条可供选择的路径就是......
  (56)参见宋英辉主编:《刑事诉讼法......
  (57)参见前引⑶,阮齐林书,第......
  (58)参见《日本刑法......
  (59)前引(21),《最新意大利刑法......
  (60)参见前引⒀,李在祥书......
  (61)参见前引⑾,大塚仁书,第511页。
  (62)前引⒃,《德国......
  (63)参见前引(24),耶赛克等书,第17......
  (64)参见一品法学苑编:《模范新六法刑事法编》,......
  (65)参见前引⒀,李在祥书,......
  (66)参见前引⒃,《德国刑......
  (67)参见公安部《关于少年犯管教所收押收......
  (68)这里涉及再次入......
  (69)参见前引⑻,张明楷文。
  (70)参见前引⑶,阮齐林书,第30......
  (71)参见最高人民法院、最高人民检察院、......
  (72)参见《国际刑法大会决议......

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 — 作者简介 ——————
时延安
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