法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2013-3期  第 189 页 
 
属人法的主义之争与中国道路


  【内容提要】本国法主义与住所地法......
  【关键词】属人法 本国法主义 住......
  [Abstract]I......
  In China,the fundamental ......
  [Key words]personal la......

  在过去一百多年里,一道“铁幕”始终......
  在19世纪之前,民族国家和国......
  20世纪前后,本国法主义的影响力达到历史顶......
  1918年北洋政府制定的......
  2013年初施行的《最高人......

一、本国法主义与住所地法主义......

  法律制度与规则在因应现实......
  本国法主义与住所地法主义的竞争关系始于1......
  (一)本国法主义的思想基......
  本国法主义立法,始于1804年法国民法典第3条之规......
  法国本国法主义的萌芽,更多......
  然而,法国民法典第3条是否完全确立了本国法主义......
  孟西尼将国籍视为国际法和国际私法的基础,......
  因此,本国法主义的思想基础可以概括......
  (二)住所地法主义的思想基础
  住所是比国籍远为复杂的概念。......
  住所地法主义是普通法系属人法方法的标签......
  英国维多利亚时代......
  法律将自然人的属人法维系于其住......
  (三)两种思想基础的进一步比较
  两种主义立场相异,但也不可......
  两种主义既然都追求属人法的统一性,......
  无论是国籍还是住所,虽都以一定的事......
  因此,属人法的两种不同主义,站到了......

二、本国法主义与住所地法主义的政......

  任何重要法律制度的形成,......
  本国法主义国家和住所地法主义国家,......
  (一)扩张本国属人法的支配范围......
  各国为公平公正地解决涉外民......
  在法则区别的单边主义时代......
  如严格依据多边主义方法,就应依......
  欧洲大陆本国法主义的发展历......
  一国立法者如果功利地权衡本国人口......
  当今任何国家,只要像美国那样是人口净移入国,......
  (二)内、外国法律的道德衡量
  在国际私法的法律选择方法之中,......
  本国法主义或住所地法主义,从根......
  近半世纪后,德国、意大利等......
  住所地法主义不可能拘泥于内、外国法律的道德衡量,因......
  当今国际社会鼓励价值多元和彼此包容,对......
  因此,对本国法主义的法律优劣衡量作简单的道德指责......
  (三)体系性功能比较
  上述两项政策分析主要限于属人法所支......
  传统合同冲突法和侵权冲突......
  当代侵权冲突法以适用侵权行为地法为一般规则......
  国际私法的一般制度(其中反致和公共秩序保留两项),......
  属人法的主义对立对反致......
  因此,一国若采本国法主义,就会相应......
  综上,无论从合同或侵权的法律适用问题出发,还是从公......

三、惯常居所原则并非第三条道路

  20世纪50年代以来,大陆法系国家虽仍坚持本国......
  (一)惯常居所原则的兴起
  惯常居所的兴起与海牙国际私法会议分不开。20世纪......
  然而,海牙国际私法会议并不能......
  一个接近事实的、刻意保持模糊的概念,才......
  (二)惯常居所的认定
  海牙国际私法会议一则认为惯常居所是事......
  一般认为,住所之外之所以别立惯常居......
  惯常居所无疑降低了主观意图的......
  婚姻、家庭等身份领域,涉及个人之尊严和精神价值,如......
  (三)惯常居所原则批判
  惯常居所原则兴起于海牙公约体......
  在整个法律体系中,为了不同的法律目......
  具体到国际私法,在管辖权和非身份法律适用领......
  惯常居所虽契合侵权、合同等非身份......

四、中国道路之抉择

  上文关于本国法主义、住所地法主义以及......
  我国属人法方法之所以在短短二十年中发生根本变革......
  上述三个原因,原因一关乎时代......
  属人法律关系一般只涉及自......
  当个人的国籍国与住所国不一致时,......
  惯常居所与国籍、住所相比,强调个人和特定国......
  一言以蔽之,惯常居所作......
  涉外民事关系法律适用法如同海牙公......
  第一个中国特色追求精确的客观事实,第二个中国特色......
  我国目前久居外国的中国人数量,远超......
  《司法解释(一)》中的......
  
  【作者介绍】南京大学法学院教授。
注释与参考文献
  ⑴See L.I.De Winter......
  ⑵本文致力于对属人法的原理分......
  ⑶以我国涉外民事关系法律适用法......
  ⑷关于本国法主义与住所地法主义的历史发展......
  ⑸这些海牙公约主要包括:1902年《婚姻法......
  ⑹20世纪50年代至今,......
  ⑺例如,2010年《离婚与司法别居......
  ⑻参见1918年《法律适用......
  ⑼结合民法通则......
  ⑽我国学界将“habitual resid......
  ⑾关于法则区别学说的粗......
  ⑿参见前引⑴,De Winter......
  ⒀1849年萨维尼著作《法律冲突与法律规则......
  ⒁对法国民法典第3条的......
  ⒂参见上引亨利·巴蒂福尔......
  ⒃萨维尼甚至认为,法国法是对罗马时代......
  ⒄参见前引⒁,亨利·巴蒂福尔等书......
  ⒅参见前引⑴,De Winte......
  ⒆孟西尼及其追随者推动本国法主义......
  ⒇See E.Rabel,The Confl......
  (21)两大法系住所概念的罗马法渊源......
  (22)See Lawrence Collins(......
  (23)参见焦燕:《变动中的......
  (24)参见前引(22),L......
  (25)参见前引⑷,G.S.Reed文,......
  (26)萨维尼对本国法主义无动于衷,仍......
  (27)See J.H.C.Morris,D......
  (28)类似概括,参见前引⑾,马丁·沃尔......
  (29)德国学者克格尔语。参见杜涛:《学术之争还......
  (30)关于单边主义与多边主义的基本原理......
  (31)参见前引⒇,E.Rabel书,第......
  (32)同上书,第163页。
  (33)参见前引⑷,G.S.Reed文,第9......
  (34)参见前引⑴,D......
  (35)美国较之英国更加鼓励移民流......
  (36)关于法律选择的各种基本方法中......
  (37)参见前引⑴,De Winter文......
  (38)在财产关系案件中,国籍......
  (39)参见前引⒁,亨利·巴蒂福尔等书,第382页......
  (40)See H.U.J.D’Oliveira,......
  (41)特征履行方法的盛行始于1......
  (42)美国侵权冲突法适用当事人共同住所地法的经......
  (43)参见民法通则......
  (44)例如,可以参见......
  (45)然而,依据涉外民事关系法律适用法第9条......
  (46)参见前引⑴,De Wi......
  (47)参见前引⒆,K.......
  (48)我国学界批评本国法主义并赞......
  (49)对本国法主义引发的现实困......
  (50)同上文,第428页。
  (51)参见前引(22),Lawr......
  (52)2012年《继承事项管辖权、法律......
  (53)参见欧盟2008年《合同之债法律......
  (54)参见前引⑴,De Winter文,第4......
  (55)See P.Rogers......
  (56)同上文,第91页。
  (57)卡弗斯指出,住所行使的是自然人的“法律总部......
  (58)例如,在将欧盟2000年《管......
  (59)“如果不同种类的冲突法规......
  (60)例如在社会保障法领域......
  (61)参见前引(55),P.Rogerso......
  (62)在大陆法系国家,自从本国法主义兴起之后,......
  (63)近年我国学界支持......
  (64)代表性论述,参见前引⑷,董海洲文。
  (65)例如,2001年《联合国国际贸易中应收账......
  (66)这里只就一般住......
  (67)参见1988年《最高人民法......
  (68)依据我国民法通则......
  (69)参见前引⒇,E.Rabel书,第151页......

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 — 作者简介 ——————
宋晓
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