法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法商研究》   第2015-3期  第 161 页 
 
确定先例规则的理论及其对适用指导性案例的启示——基于对美国相关学说的分析


  【内容提要】美国先后出现过多个确定先例规则的理论,......
  【关键词】指导性案例 先例规则 类比......

  2010年11月底,最高人民法院发布了《关于案例......

一、对美国确定先例规则的学说......

  在美国判例法理论中,关于如何区分决定意......
  1.必要理由说。该学说最早由格雷教授提出,指只有......
  2.规则性阐述说。该学说由摩根......
  3.事实结果说。该学说由欧利芬特教授提出,是指......
  4.关键事实说。该学说由古......
  5.三步骤说。关键事实说并没有得到广泛的认同......
  回顾美国关于确定先例规则的理论,我们可以看到仅......

二、先例的适用过程及步骤

  (一)先例的适用过程是基......
  国内不少学者将先例的适用过程归纳为先例推理和类......
  上述表达容易让人认为演绎推理与类比推理在先例的适用......
  (二)先例适用过程的五个步骤
  1.比较后案与先例的异同。在不同的比较......
  2.分析不同点是否可以被消除。照理说,......
  3.评价有意义的不同点所具有的突破先例约束的......
  4.分析评价新对抗的事实。在分析评价完不......
  5.综合考虑。确定被作为初步衡量标准的......

三、在适用过程中结合......

  值得注意的是,这里虽然重点讨论的是判......
  (一)比较异同为判决理由的介入作铺......
  在第一步的比较异同后,我们并不能直......
  (二)通过判决理由判断不同点是否可以被消除
  分析不同点是否可以被消除时需要......
  (三)通过判决理由确定不同点的......
  当只存在一个判决理由时,有意义的不同点会造成后......
  艾森伯格认为先例规则确立的理由可以分为......
  因此,当某个不同点造成多个判决理由中的一个的不同效......
  (四)通过判决理由评价新对抗事实的突破先......
  在分析不同点之后,要对新对抗事实......
  (五)综合评断,修正初步确立的先例......
  通过上述判决理由对不同点的消除、不同点所......
  1.当不同点较弱时,先例的约束力量就较......
  2.当不同点较强时,先例的约......
  3.当不同点较弱时,先例的约束力就较强。如果......
  4.当不同点较强时,先例......
  在以上四种情况中,无论是因为“......

四、在适用过程中结合判决理由确......

  虽然我国建立的是案例指导制度而非......
  首先,前文经分析总结得到的“仅有事实结果或者判......
  其次,前文的理论进一步阐释了如何结合各部分特......
  1.以初步确立的指导性案例规则为基准比较异同......
  2.通过分析不同点在裁判理由上的效果......
  3.确定能使其他规则适用的对抗事实......
  4.综合考虑,并依上述步骤的分析修正初步确......

五、结语

  本文基于对美国确定先例规则的......
  
  【作者介绍】中国人民大学讲师、美......
注释与参考文献
  ⑴参见麻帅:《论英美法系中遵......
  ⑵参见邓矜婷:《新法律现实主义的最新发展与启示》......
  ⑶参见艾佳慧:《要“一刀切”的司法解释还是要类......
  ⑷参见张骐:《判例法的比较研究》,《比较法研......
  ⑸参见骆群:《英美案例不同......
  ⑹参见郑重......
  ⑺参见邓矜婷:《美国判例体系的构建经验——......
  ⑻参见肖永平:《论英美法系国家判例法的查明和适......
  ⑼参见朗贵梅:《美国联邦最高法院判例汇......
  ⑽参见关倩:《法官视角中的能动司法》,......
  ⑾参见余高能......
  ⑿参见郑重......
  ⒀参见余高能......
  ⒁决定意见对应的英文是ratio,附带意见对应......
  ⒂参见王力:《美国判例......
  ⒃See John Chipman Gr......
  ⒄See Arthur L.Goodhart,......
  ⒅See Edmund ......
  ⒆See Arthur ......
  ⒇Rex v.Fenton,1 Lew.......
  (21)See Regina v.Fra......
  (22)关于这个例子以及关于规则性阐述过于狭......
  (23)See Herman Oliphant,A......
  (24)See Herman ......
  (25)See Arthu......
  (26)See Art......
  (27)Arthur L.Goodhart,......
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  (31)See Micha......
  (32)See Michael ......
  (33)See Jeremy Wa......
  (34)参见余高能......
  (35)参见张健一:《普通法类......
  (36)参见李安:《归纳法在判例主义法律推理中的......
  (37)参见孙海波......
  (38)至于在后案突破先例约束后,先......
  (39)关于先例的类比推理,国内的......
  (40)参见张骐:《判例法......
  (41)参见肖永平:《论英美法系......
  (42)参见朗贵梅:《美国联......
  (43)参见[美]迈尔文·艾隆·艾......
  (44)参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格:......
  (45)参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普......
  (46)参见邓矜婷:《美......
  (47)参见[美]迈尔文·艾隆·艾......
  (48)参见牛克乾:《中国特色指导性......
  (49)参见陆幸福......
  (50)参见郭琳佳:《参照......
  (51)参见郭琳佳:《参照指导性案例的技术和......
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  (53)参见张骐:《判例法的比较研究》,《比较法......
  (54)参见牛克乾:《中国特色指导性案例制度的......

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 — 作者简介 ——————
邓矜婷
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