法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《比较法研究》   第2015-4期  第 156 页 
 
法治还是自治——从两个案例看美国宗教自由的张力与变迁


  【内容提要】近30年美国关于宗教自由的两个最重......
  【关键词】宗教自由 法治 宗教自治 自由主义......

  当两百年前,尼采笔下的查拉图斯特拉向世界......
  后世俗时代......
  本文通过美国最近30年来的两个关于宗......

一、史密斯案:两种......

  1990年的俄勒冈州劳......
  要理解史密斯案的重要性,需要对史密斯案之前......
  史密斯案虽没有直接推翻谢伯特原则,......
  (一)斯卡利亚大法官的多数意......
  在史密斯案的判词中,斯卡利亚大法官首先承认宪法......
  然而,如何使史密斯案与谢伯特原则不相冲突呢?最高......
  最后,斯卡利亚大法官指出,史......
  (二)奥康娜大法官的附议意见
  奥康娜大法官同意斯卡利亚......
  与斯卡利亚大法官针锋相对,奥康娜大法......
  (三)司法保守主义与司法能动主义
  斯卡利亚大法官和奥康娜大法官......
  斯卡利亚大法官是司法保守主义的代表人物。他的保守......
  与斯卡利亚大法官的司法保守主......
  奥康娜大法官不同意斯卡利......
  奥康娜大法官也不赞同斯卡利......
  以奥康娜大法官附议意见以及谢伯特原则为代表的司法能......

二、和散那—他泊教会案:宗教自治

  与谢伯特案相反,史密斯案被广泛认为......
  佩里奇(Perich)是和散那—他泊福音路德教......
  该案的法律背景是,1964年的联邦《......
  (一)神职人员例外规则
  首席大法官罗伯茨撰写的多数判词首先回溯宪法......
  (二)确定神职人员的标准
  在论证了“神职人员例外规则的存在......
  该案到达最高法院之前由第六巡回......
  首席大法官罗伯茨拒绝就如何......
  阿里托大法官和卡根大法官则认为,确定是否是神职......
  托马斯大法官对如何确定员工......
  “神职人员例外”规则的......
  (三)与史密斯案的区别
  公平就业机会局与佩里奇提出,......
  罗伯茨大法官所援引的一系列判例......
  正是在这一意义上,与史密斯案相比,......

三、法治与自治

  斯卡利亚大法官的史密斯案......
  第二种法治概念具有更多的实质性要求,因而......
  对应于司法违宪审查,出现了第三种更为复杂的法治......
  上述三种法治概念尽管在其内涵和外延上颇有不......
  正是在这一点上,和散那—他泊案提供了理解宗教自由的......
  灵命世界与世俗世界是两个独立的世界,这种观点在西......
  如果说上文对宗教自治的论证基本是一种......
  如果有任何群体有资格拥有权利,那么......
  可以大体上说,对于宗教自由,摩门教案、谢......

四、自由主义与多元主义

  法治与平等、人权等理念一起,构成......
  当代许多欧洲国家仍然拥有国教,但已经与历史上......
  美国走的是一条不同的道路。作为一个移......
  没有国教,美国作为一个国家的国家精神是什么?......
  法治是自由主义的核心要素......
  法治的逻辑前提是强大的国家,因为法律......
  国家意味着权威。它意味着,个......
  与自主自由主义不同,平等自由主义倡导国家行使......
  问题的症结在于把国家视作统摄一切的但又不......
  但是,从历史的观点来看,国家无疑是实体......
  今天,高高在上的利维坦——现代国家......
  多元主义不只是一种社会......
  史密斯案就完全是自由主义哲学的产物。宗教仪式当然具......
  相比之下,和散那案所体现的宗......
  但是,宗教自治的支持者问的是完全不同的问题......

五、结语

  突破了自由主义框架的多元主义也带来......
  首先,个人与国家间的逻辑排......
  其次,如果承认群体的自主......
  多元主义可以标榜自己的反理论特征,声称不......
  
  【作者介绍】上海交通大学凯原法学院......
注释与参考文献
  ⑴Jürgen Habermas,Se......
  ⑵基于该句话所包含的两个原则,美国宪法......
  ⑶这两个判例分别是Cantwell v.Conne......
  ⑷Sherbert v.Verner,37......
  ⑸Wisconsin v.Yode......
  ⑹“紧迫的政府利益”标准不仅存在于宗教自由法......
  ⑺Reynolds v.United S......
  ⑻Employment Divisio......
  ⑼Id.at 885.
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  ⒁关于斯卡利亚大法官的规则主义,......
  ⒂Supra note ......
  ⒃Supra note 5.
  ⒄Supra note 4.
  ⒅反对法官权衡可以有多种理由。法官是民主社会中......
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  ⒇Smith,494 ......
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  (26)EEOC v.Hosann......
  (27)Hosanna—Tabor,132 S.C......
  (28)罗伯茨大法官拒绝将和散那—他泊教会仅视为......
  (29)在美国宪法......
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  (32)托马斯判词背后的潜台词......
  (33)Hosanna......
  (34)这些判例包括:Wat......
  (35)他说:“到目前为止,我们(......
  (36)Watson一案是......
  (37)路德宗的历史可以......
  (38)例如,Christopher Lun......
  (39)最典型的法律实证主义者如英国的边沁和奥......
  (40)美国联邦政府通过一系列法律......
  (41)对此思想阐发最为明确......
  (42)普通法是英国普通法院系......
  (43)宗教法之治与国家法之治可以有诸......
  (44)新约·约翰福音18:36。
  (45)新约·马太福音22:21。
  (46)关于路德的教会观,参见Quent......
  (47)John Witte,Jr.,Rel......
  (48)Thomas Jefferson,Let......
  (49)典型持有该观点的例如Mich......
  (50)有些论者认为群体具有权利,但只具有工具意义......
  (51)德沃金的术语。See ......
  (52)See Waldron,......
  (53)最有代表性的批评见Mich......
  (54)史密斯案后,美国国会通......
  (55)和散那—他泊案判词对该案作为先例的适用......
  (56)Supra note 4......
  (57)《欧洲人权公约》第九条所保护的是“思想......
  (58)Supra n......
  (59)甚至不仅仅是张力......
  (60)关于现代国家的历史和演变......
  (61)See Ronald D......
  (62)Joseph Raz,The Mora......
  (63)多元主义内部也有多种版本。See Will......
  (64)关于美国宪法......
  (65)Supra note 55.

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张铮
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