法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学评论》   第2016-2期  第 1 页 
 
数罪并罚的新问题——《刑法修正案(九)》第4条的适用


  【内容提要】《刑法修正案......
  【关键词】数罪并罚 有期徒刑 拘役 管制 ......
  [Abstract]Article 4 of th......
  [Key words]Combined punis......

  如所周知,在《刑法修正案......
  刑法......
  本文虽然对一些问题提出了相应......

一、与量刑相关的问题

  《刑法......
  本文首先要提出的观点是,法官在对数罪分......
  首先,“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了乙罪的......
  刑罚是犯罪的基本法律后果。行为人实施一个犯罪的......
  所谓加重单一......
  既然刑法......
  其次,刑罚的正当化根据也是量刑(包括数罪的量刑)......
  例2:B犯故意伤害罪(重伤)与代替考试罪。......
  显然,在对数罪量刑时,需要分清哪些情节对哪......
  特别需要指出的是,在被告人犯异种数罪时,对预防刑也......
  总之,虽然《刑法......
  本来,从刑种来说管制轻于拘役,判处管制是有利......
  拘役是短期剥夺犯罪人自由,就......
  然而,另一方面,各国刑法......
  管制是对罪犯不予关押,但限制其一定自由,实行社区......
  综上所述,拘役适合于经过短期的强制训练足......

二、与并罚方法相关的问题

  如所周知,数罪并罚存在三种......
  例3:C犯故意伤害罪被判处有......
  倘若迅速地在1个月之后审理危险......
  本文的看法是,在上述情况下,只要是在......
  首先,即便法院在对危险驾驶罪宣告刑罚时,C的......
  其次,《刑法......
  最后,如果说在刑罚执行完毕之前发现漏罪后......
  综上所述,只要是在有期徒刑执行完毕以前发现漏罪的,......
  接下来的问题是,如何理解《刑法......
  例4:D犯故意伤害罪被判处有期徒刑......
  倘若认为,《刑法......
  从《刑法......
  尽管如此,本文还是倾向于最早发现说。如前所......
  由于上述情形中的拘役会被......
  以上是就先并后减展开的讨论,接下来......
  例5:E犯盗窃罪被判处......
  根据《刑法......
  在此首先要解决的一个问题是,《刑法......
  可是,当新罪应当判处拘役时,在前罪的有期徒刑......
  方案一:对《刑法......
  方案二:公安司法机关应当尽可......
  方案三:不管是在前罪的有期徒刑......
  方案四:重新理解《刑法......
  方案五:对于前罪没有执行的有期徒刑期限较短......
  倘若没有其他更好的方案,或许只能在上......

三、与折抵相关的问......

  由于有期徒刑与拘役并罚时......
  常见的羁押情形有如下几例。例6:F所犯......
  在前两种情形下,羁押完全同时针对甲、乙两......
  需要进一步讨论的是,在甲罪被判处有期......
  第3种情形也是值得讨论的。倘若H所......
  最麻烦的是第4种情形。倘若I所犯甲罪被......
  对于上述第4种情形的处理,可能存在以下三个路径......
  第一个路径相对简单,也与前述第1、2、3种情......
  第二个路径具有一定的合理性。例如,在例1......
  第三个路径虽然具有实质的合......
  在立法规定导致各种路径均有利弊的情况下......

四、与累犯相关的问题

  根据《刑法......
  第一,由于有期徒刑与管制的并罚是在有......
  第二,后罪为数罪时,对应当判处拘役或者管制的......
  《刑法......
  例13:M因犯诈骗罪被判处有期徒刑3年......
  那么,能否认为M所执行的诈骗罪的有期徒刑......
  还有一个路径是对《刑法......
  概言之,在例13中,虽然M实......

五、与剥夺政治权利相关的问题

  根据《刑法......
  由于数罪并罚时,被判处有期徒刑(或拘役)与管制......
  第一,如果只是被判处有期......
  第二,如果只是被判处管制的乙罪(如较轻的危害......
  第三,如果被判处有期徒刑(或拘役)的甲罪与被判处管......
  第四,被判处有期徒刑的甲......

六、与缓刑相关的问题

  根据《刑法......
  值得讨论的是《刑法......
  第一,管制与缓刑并罚时,管制从何时......
  由于第69条第2款规定有期徒刑与管......
  可供选择的只有两个方案:其一,在缓刑考验期满......
  采取第二个方案时,意味着缓刑考验与管......
  第二,在缓刑考验期间严重违反关于缓刑的监......
  本文的看法是,在这种情况下,当然不可能再继续执行管......
  联系前一问题思考就会发现,倘若......
  例19:S犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有......
  第三,在管制与缓刑考验的重......
  如上所述,由于管制的执行期间与缓刑的考验期......
  就甲罪与丙罪的并罚关系而......
  第四,在管制与缓刑考验的重合期间发现漏罪......
  在这种情况下,对于丙罪与甲罪应当按照《刑法......
  第五,在缓期考验期满但管制尚未执行......
  首先,由于V没有在缓刑......
  第六,在管制与缓刑考验的重合期间再犯应当判处管制之......
  由于W在缓刑考验期内犯丙罪,所以,一方面......

七、与假释相关的问题

  在与假释相关联的方面,《刑法......
  第一个问题是,有期徒刑执行二分之一以上后被假释的......
  第二个问题是,如何处理假释的考验内容与管制的协调......
  第三个问题是,在假释考验期满后,管制执行......
  此外,对于在假释考验期内发现漏罪或者再犯新罪,......
  
  【作者介绍】清华大学法学院教授、博......
注释与参考文献
  ⑴法官们一般不会给自己找麻烦,而会将数罪判处相同......
  ⑵参见马克昌......
  ⑶最典型的是导致“先减后......
  ⑷郎胜主编:《中华人民共和国刑法......
  ⑸应否保留死刑、是否削减死刑、能否整体降低法定刑等......
  ⑹当然,能否将该规定内容归纳为......
  ⑺显然,这里的“一个刑罚”是就主......
  ⑻日本刑法关于数罪并罚的规定没......
  ⑼参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版......
  ⑽同上注,第386—387页。
  ⑾参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版......
  ⑿参见[日]藤本哲也:......
  ⒀参见张明楷:《论犯罪后的态......
  ⒁事实上,在《刑法修正案......
  ⒂当然,少数情形取决于服刑人犯新罪的具体时间。
  ⒃为了论述方便,暂且不考虑上诉与抗......
  ⒄当然,法官可能为了避免麻烦,不顾刑罚的正当化根......
  ⒅参见《刑事诉讼法......
  ⒆当然,在这种情况下,能否考虑被告人的意......
  ⒇参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐......
  (21)参见[日]山中敬一:《刑法......
  (22)诚然,累犯只是从重处罚;在例13中,即使不......
  (23)如果坚持认为《刑法》第69条第3款的“合并......
  (24)最高人民检察院法律政策研究室......
  (25)《刑法》第75条......

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 — 作者简介 ——————
张明楷
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