法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2016-2期  第 79 页 
 
反思财产法制建设中的“事前研究”方法


  【内容提要】传统法学通常遵循......
  【关键词】对物权 权利束 ......
  [Abstract]Conventi......
  [Key words]rig......

  20世纪中期以来,随着人类发展累积带来......

一、法经济学之“事前......

  传统法学滥觞于中世纪时......
  1.科斯牛吃谷案例及其中的“相互性......
  基于亚当·斯密“看不见的......
  在此基础上,科斯继续强......
  具言之,科斯定理意味着:首先,社会财富最大化的......
  为证实第三点,科斯塑造了“牛吃......
  本质变了,对其的调整办法当然也要变。既然是......
  2.波斯纳延伸强化出的波斯纳定理
  在科斯和卡拉布雷西等⑿之后,法经济学逐渐沿着经济和......
  “法律的经济分析”虽然表面看来是法学的研究,但渗......
  对于经济学上的效率追寻,这种思路当然极......
  这样,在斯密定理和科斯定......
  3.法经济学之“事前研究”方法及其运行的潜在前提
  细致考察以上法经济学主张,尽管科......
  而波斯纳显然比科斯走得更远。科斯期待......
  由于不同的场景下,能创造更多财......
  在“事前研究”方法下,司法实践的结果会相应......
  经过这样一番论证,“事前研究”方法使得其纠......
  但振奋之余,以法学细致训......
  区分还是同一,确定还是变......

二、“事前研究”之“同一化”前提的实现

  如上所述,由于源起时代......
  1.法学“财产权”的“对......
  (1)传统“财产权”理解......
  脱胎于中世纪神学的法学科发端较早,而那一时期的人类......
  在布莱克斯通开启的理解中,财产......
  接着,亚当·斯密更具体地指出,在层层分......
  在布莱克斯通和斯密之后,......
  在边沁之后,奥斯丁、R.......
  在此过程中,随着社会发展日益复杂、人......
  (2)霍菲尔德分析法学对财产权“对物”性的消解
  由上可见,为发挥财产权......
  1913年,韦斯利·霍菲尔德在《耶鲁......
  霍菲尔德的理论尝试,使得“财产权不再表述任何的......
  2.法经济学“产权”的......
  承接分析法学对财产权“对物”性的......
  在此过程中,受经济学影响的法经济学渐渐风起云涌,......
  如何推动交易发生,就是不断重置财产权结......
  这样,在法经济学的进一步强化下,“财产权”的含......
  3.对物“财产权”与权利束“产权”的......
  通过以上概括的历史梳理我们......
  但在形式上,“财产权”与“产权......
  经此过程的作用,表面上看来,对物权/对......

三、“事前研究”方法带来的理论困惑与社......

  当法经济学走进财产法、运用“事前研究”......
  1.“事前研究”方法带来的理论困惑......
  如前所述,在“相互性”本质的思维下,任何问题都是相......
  从“损害责任”的消失再推演,就是财产权的不确定......
  2.“事前研究”方法引起的社......
  在因果关系逆反、损害责任消失等悖离常识的理论困......
  (1)交往安全
  我们知道,任何权利,都相应意味着由他人负担的一定信......
  按照“事前研究”的个案效率考量顺位调整方法,任何......
  所以,“事前研究”这种精细化的财产权调整......
  (2)收益安全
  除了让义务人的信息成本天量累加而影响......
  首先,对于单个的财产权人来说,“相互性”本......
  接着,对全社会来说,与交往安全中一样,也是须累加计......
  财产权和财产法制度在千百年前就伴生于人类社......

四、困惑与偏差背后......

  对上述理论困惑及其后的社会偏差,......
  1.对物“财产权”与权利束“产权”的信......
  在交往安全方面,上文已指出,如果不是单从......
  具体而言,就牵涉不确定多数当事人的对物权的信息传......
  比较这两个进路,前者系以(从有形物推演出的对......
  我们看到,如果信息成本为零......
  而这,实际上就是千百年来沉淀......
  但在法经济学的论证中,......
  这说明,专业化的研究需要专门性的思考......
  顺及,也正是由于对物性财产权利在对世性的作......
  2.对物“财产权”与权利束“产权”的历史形成阶......
  在收益安全方面,财产权的不确定性会导致......
  但即使我们接受法经济学的这个观点——最大......
  不过,对于法经济学所源起的彼国各......
  在这样的基础上,随着时间沉淀,资本主义......
  因此,以更大的视野来审视,......

五、我国当代财产规则的坚持......

  对照以上分析总结出的“常识沉淀”与“时代......
  1.立足独特历史起步带来的时代......
  1949年后的中国,在早期社会主义理论......
  如果一代人的成长约略需要二十年,改革开放以来......
  换言之,在独特历史起步带来的真实......
  2.尊重信息逻辑理性支撑的常识沉淀
  上述这种也许有些“老土”的理解,正是植根于我们常识......
  事实上,任何财产权制度,都面临着权利主体的保......
  3.在“对物”财产权之基上保持充分的......
  与此同时我们也看到,迅猛的资本累积、技术挑战、......
  反映在财产权的建设上,......
  换言之,为了既维护法律的自律性,又有效应......
  总之,财产权,并不是个简单的概念称呼,而是联......
  
  【作者介绍】中国社会科......
注释与参考文献
  ⑴所谓“时代......
  ⑵参见[美]R.波斯纳:《法律的经济分......
  ⑶传统法律系以财产权作为基石一步步展开思......
  ⑷“事后研究”和“事前......
  ⑸我国迄今的法经济学研究和......
  ⑹典型的既定救济如侵权损害赔偿金,此......
  ⑺关于法经济学三大命题——斯......
  ⑻科斯论文中对此的表达是“牛群规......
  ⑼同上引Coase文,第1页。
  ⑽R.H.Coase,The Federa......
  ⑾See R.H.Coas......
  ⑿See Cuido Calabresi,A.Do......
  ⒀See Robert Coote......
  ⒁See Wang Nins,Coa......
  ⒂前引⑵,波斯纳书,第66页。
  ⒃参见黄光顺:《“波斯纳定理”的道德缺陷》,《......
  ⒄笔者以为,科斯的理论存在一定的内在不......
  ⒅参见[美]罗伯特·考特......
  ⒆Richard A.Posner,Econ......
  ⒇2001年6月1日,被醉驾汽......
  (21)笔者在此绝非主......
  (22)[美]巴泽尔:《产权的经济分析......
  (23)需说明的是,在以德国体系......
  (24)Blackstone,Blac......
  (25)所谓地产权(estat......
  (26)See Adam Smith,Lectu......
  (27)See Jeremy Bent......
  (28)See John Aust......
  (29)See Fel......
  (30)Wesley N.H......
  (31)See Wesley N.H......
  (32)Arthur L.Corbin,T......
  (33)See Bruce A......
  (34)前引⑻,Coa......
  (35)即在契约成立后,如因意外事件的发生导致履......
  (36)Emily Sherwin,Tw......
  (37)前引(24),Bla......
  (38)See David Hum......
  (39)Michael A.Heller,Th......
  (40)除前文分析的牛吃谷案例外,还有19世纪妨......
  (41)前引⑽,Coase文,第34页。
  (42)统一表征制度有很多,通......
  (43)科斯指出,合格的经济理论必须具有......
  (44)对应于“原始性事实”(original......
  (45)比如,在美国不断走向现实主......
  (46)笔者研习英美法以来,始终苦恼......
  (47)参见前引(34),Merrill......
  (48)因为逻辑的进路始终脱离不了公平、......
  (49)Richard A.Posner,......
  (50)Richard A......
  (51)从而在实际上使得这一财......
  (52)前引(34),Merrill等文,第......
  (53)社会学者认为,人类文明的发展经历了“前喻......

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冉昊
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