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论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非


  【内容提要】我国《刑法......
  【关键词】立法 但书 司法化 ......

引言

  1979年我国第一次进行刑法......
  在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书......

一、“但书”规定的......

  (一)“但书”规定是我国混合犯罪概念“......
  犯罪概念是刑法......
  我国刑法......
  虽然有学者提出,“《刑法......
  (二)“但书”规定实质是立法者的自我要求
  尽管“但书”规定对于理解犯罪概念意义重大,但......

二、犯罪构成定罪标准唯......

  我国的四要件犯罪构成理......
  (一)“但书”出罪难以做到理论自洽
  笔者注意到当前学界对于“但书”出罪功能运作......
  综上所述,无论是将“但书”置于犯罪......
  (二)“但书”出罪将引发新的司法风险
  “但书”规定在司法中本身就只具有间接指导意义......
  著名大法官卡多佐曾说道:“......
  (三)“但书”出罪将动摇罪刑法......
  “只有法律才能为犯罪规定刑罚......
  然而,“但书”出罪的支持者显然对我国的罪刑法......
  对于不违反说,抛开《刑法......
  对于增补说,笔者同样认为对于罪刑法......
  因此,我国犯罪构成理论中不应当存在法律明文规定为犯......
  (四)“但书”出罪模式有悖司法公正的实现
  虽然最高人民法院肯定了......
  因此,相对于“但书”规定中“显著显著轻微、危害......

三、“但书”规定在司法领域之指引功能

  综合前文可知,“但书”规定只是立法者写给自己的......
  (一)指引司法者在规范犯罪构成框架内把握......
  正如有学者指出的那样,第13条“但书......
  此外,还可以直接依据行为未对客体产生危害出罪,如......
  (二)指引司法者关注具体犯罪构成之罪量要素
  《刑法......
  我国刑法......
  其一是法律没有明文规定......
  其二则是虽不含明确定量的因素,只是笼统描述“情节严......

结语

  “但书”规定作为犯罪概念的重要组成部分,是对何种......
  
  【作者介绍】华东政法大学法律学院教授、法学博士......
注释与参考文献
  [基金项目]本文系上海市一......
  ⑴1979年《刑法......
  ⑵该条规定:“一切危害国家......
  ⑶参见王作富:《中国刑法......
  ⑷参见赵秉志、陈志军:《论社会......
  ⑸如1986年陕西汉中发生我国首例安乐死案......
  ⑹参见张永红:《论刑法......
  ⑺参见郑成良:《法律之......
  ⑻参见苏彩霞......
  ⑼1926年《苏联刑法......
  ⑽前引⑻,苏彩霞、刘志伟文。
  ⑾贾宇、林亚刚:《犯罪概念与特征......
  ⑿参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法......
  ⒀参见李 翔:《情节犯研究》......
  ⒁参见张永红:《我国刑法......
  ⒂参见储槐植、张永红:《善待社......
  ⒃参见张明楷:《刑法......
  ⒄参见王政勋:《论社会危害......
  ⒅参见陈兴良:《社会危害理论——......
  ⒆参见王昭武:《犯罪本质特征与但书的机能及......
  ⒇苏联传统刑法......
  (21)前引⒆,王昭武文。
  (22)这里的犯罪构成符合......
  (23)参见前引⒆,王昭武文。
  (24)刘艳红......
  (25)参见[德]黑格......
  (26)[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题......
  (27)参见前引(24),刘艳红......
  (28)深圳市龙岗区坪地街道办事处副主任......
  (29)[美]本杰明·卡多佐:《司法过......
  (30)参见前引⒅,陈兴......
  (31)参见前引⑻,苏彩霞、刘志伟文。
  (32)[意]贝卡利亚:《论犯......
  (33)陈兴良:《但书规定的法理考察》,《法学......
  (34)前引⒂,储槐植、张......
  (35)参见李 翔:《从“但书”条......
  (36)参见夏勇:《刑事违法性之本......
  (37)参见何秉松:《刑法......
  (38)参见杨忠民、陈志军:《刑法......
  (39)参见劳东燕:《论犯罪构成的功能诉求——对刑......
  (40)2011年年底深圳市龙岗......
  (41)前引⑻,苏彩霞、刘志伟......
  (42)前引⒂,储槐植、张永红文。
  (43)参见高铭暄、马克昌......
  (44)参见前引(35),李 翔文。

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 — 作者简介 ——————
李翔
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