法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学评论》   第2016-3期  第 116 页 
 
论“行政特许”对“民商事特许”的借鉴


  【内容提要】学理上的行政特许概......
  【关键词】行政特许 民商事特许 消极......
  [Abstract]Although......
  [Key words]Adm......

  随着我国改革的深化发展,越来越多的行......
  作为“公私合作(Public—P......

一、“行政特许”借鉴“......

  作为两种不同性质的特许,......
  (一)“行政特许”借鉴“民商事特许”之......
  历史和现实中的“特许”大概有三个层面......
  1.历史上行政特许对民商事特许之影响
  特许早期形式是欧洲中世纪封建......
  2.当代民商事特许对行政特许之影响
  在当代,民商事特许对行政特许的影响......
  (二)“行政特许”借鉴“......
  除前述历史依据外,行政特许可......
  1.法律的自创生理论
  根据贡塔·托依布纳的法律自创生......
  2.公私法融合的趋势
  在现代法律体系中,法律自我发展的部分体......
  3.行政法的建构性
  现代法律的发展以行政法的增长为突出特征之一。虽然......
  经过以上的分析可见,在历史......

二、行政特许借鉴民商事特许的两种方式

  在国际特许经营协会的定义中,民商事“特许......
  与民商事特许的情况不同,学界对行政特许内涵存......
  基于以上行政特许借鉴民商......
  (一)行政特许对民商事......
  1.消极借鉴的基础:两种特许的相异之处
  行政特许与民商事特许亦存在......
  首先,行政特许与民商事特许性......
  其次,特许人承担的义务不同。......
  2.消极借鉴的内容
  通过区分行政主体公法行为与私法行......
  第一,行政特许营利目的之破除。民商事特许是以营利......
  第二,行政主体对行政特许的责任承担。民商事......
  (二)行政特许对民商事特许的积极借鉴
  1.积极借鉴的基础:两......
  行政特许与民商事特许亦有共通之处,其可积极借鉴民商......
  首先,两种特许均有“品牌”效应。民商......
  其次,特许人与被特许人权利义务......
  (2)积极借鉴的内容
  在行政特许与民商事特许的特许人均有责任维......
  第一,借鉴民商事特许的“品牌维护”制度。民商......
  第二,借鉴民商事特许的......
  通过比较分析可见,行政特许对民商事特许借鉴的方式包......

三、消极借鉴之一:行政特许中政府营利目的之废......

  (一)以营利为目的的民商事特许
  作为商业模式,民商事特许......
  (二)行政特许对民商事特许“营利目的”之不当借......
  政府收取特许权使用费在西方......
  在我国,由于《行政许可法......
  行政主体的这种做法产生诸多负......
  (三)行政特许应有的价值取......
  经过以上对行政特许引入民商事特许营利模式......
  1.行政特许的功能:完成......
  作为私法行为的民商事特......
  第一,吸引社会力量参与公共行......
  第二,行政特许任务的内容。......
  第三,为完成行政任务,被......
  2.行政特许的公益性
  为降低政府负担、以完成行......
  经过以上分析,可见作为完......

四、消极借鉴之二:明确行政主体对行政特许的......

  (一)民商事特许中特许......
  在民商事特许中,被特许人“往......
  而即使由于被特许人因使用特许人品牌而与特许人......
  (二)行政特许对民商事特许“独立责任”的不当借......
  在民法辐射现代行政法背......
  首先,理论上的体现。如法国行政法的“......
  其次,现实中的体现。一些政......
  (三)行政主体对特许事业和公众的责任
  1.行政主体承担特许责任......
  我们认为,行政特许不能盲目借鉴民商事特许中特......
  第一,政府公共服务法定职责的不可放弃性......
  第二,特许事业持续经营的保证。由于参与行政特许......
  第三,公共利益的维护。行......
  2.行政主体在行政特许中的责任方式
  以上通过对民商事特许与行政特许......
  第一,对特许运营支持与补贴的责任。与一般......
  第二,特许运营中的临时接管责任。经营环境的变化,常......
  第三,对特许事业和公众的兜底责......

五、积极借鉴之一:行政......

  前文通过对民商事特许的消极借鉴,剔除了行政特许中......
  (一)民商事特许中特许人的“品牌维护”责任
  民商事特许经营以品牌为核......
  第一,品牌广告。作为品......
  第二,打击对品牌的冒用......
  第三,培训和管理被特许人。“受许人在开业之前......
  第四,产品与服务质量的提升。被特许人......
  (二)行政特许“品牌维护”之含义
  1.行政特许的“品牌效应”
  虽然行政特许无民商事特许商标那样实体......
  首先,产品服务的质量保证......
  其次,财政补贴或价格优惠。与以营利为目的的经营......
  再次,公法义务与更强的监管。与民商事特许不......
  因此对公众而言,行政特许的产品与服务的质量标准、......
  2.行政特许“品牌维护......
  通过以上分析可见,行政特许与民商事特许一样也具有......
  首先,完成行政任务之保......
  其次,赢得公众信赖的重要条件。与一般商......
  再次,吸引社会力量参加特许事业。由于......
  (三)行政特许“品牌维护”的具体制度
  与民商事特许有成型的商标等不同,行政特许“品......
  1.组建综合的行政特许管理机构
  根据现行体制和惯例,行政特......
  我们认为,为更好实现“品牌维护”的目标,应......
  2.增加......
  作为行政任务的完成方式,被特许人的活动实际上是本应......
  根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》......
  3.强化对被特许人的行......
  作为行政任务完成方式,行政特许的......
  第一,趋严的行政裁量。在一般行政行为处理结果的选......
  第二,通过合同优益权管......

六、积极借鉴之二:行政特许中的信息......

  (一)民商事特许中的信息披露
  第一,民商事特许信息披露制度之目的。民......
  第二,民商事特许信息披露的义务主体。由于民商......
  第三,民商事特许信息披露的内容......
  (二)行政特许信息披露的必要性
  既有行政特许主流理论中......
  首先,明确各方权利义务。与民商事特许较......
  其次,监督政府与被特许人。为更好的完成......
  再次,维护公众利益。与以营......
  (三)行政特许信息披露的责任主体
  与民商事特许由特许人向被特许人披露信息不......
  第一,行政主体向被特许人披露信......
  第二,被特许人向公众披露信息。......
  第三,政府向公众披露信息。除被特许人......
  (四)行政特许信息披露的具体制......
  《基础设施和公用事业特......
  1.行政特许合同之重构
  特许合同涉及政府向被特许人披露......
  (1)正文中加入“特许人信息披......
  行政特许合同中应加入与特......
  (2)加入与信息披露有关的附件
  既有行政特许合同常附有相关附件,主要是由于篇幅原因......
  2。被特许人披露信息的制度
  被特许人也应向接受特许......
  (1)标注“行政特许”标识
  基于行政特许事业宗旨是公共服务......
  (2)被特许人披露信息......
  除在营业场所、合同、网站等形式上标识......
  需注意的是,被特许人基......
  3.政府信息公开制度的完善
  《政府信息公开条例》颁布后,我国......
  行政特许相关的政府信息可依......
  (1)主动公开的信息
  对于重要行政特许信息,政府应主......
  (2)依申请......
  由于成本考虑和必要性考虑,......
  根据政府主动或依申请......

七、结语:在借鉴中明确行政特许的内涵

  行文自此,我们基本阐明......
  目前行政法学界对行政特许的关注较多的停留......
  
  【作者介绍】重庆大学法学院特聘研究员,博士生......
注释与参考文献
  [基金项目]国家社科基金重大项目(13&......
  ⑴See Jeffrey D.Green......
  ⑵王桂元、陆娟:《特许经营及相关法律问......
  ⑶参见赵立行:《“限制”还是“促进”:特许状与欧......
  ⑷参见王军:《比较视野下的英国特......
  ⑸参见王名扬:《法国行政法》,北......
  ⑹参见[日]大桥洋一:......
  ⑺张显未:《产权结构在特许经营中的......
  ⑻Sharon Collins......
  ⑼参见赵万一......
  ⑽李嘉娜:《市政公用事......
  ⑾[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统......
  ⑿[日]美浓部达吉:《公法与私法......
  ⒀See Eileen Bre......
  ⒁参见[德]奥托·迈耶:《德国行......
  ⒂章剑生:《现代行政法基本理论(第......
  ⒃欧阳光、吴静、王龙刚:《公......
  ⒄Rupert M.Barkoff,Fran......
  ⒅行政法学界对行政特许的含义并未......
  ⒆See James ......
  ⒇See Christopher ......
  (21)陈军:《变化与回应:公私合作的......
  (22)详细的论证内容请参见笔者关于行政特许......
  (23)欧阳光、吴静、王龙刚......
  (24)Kenneth H.Sl......
  (25)See E.S.S......
  (26)杨海坤、徐晓明:《我国特许权市场化配置......
  (27)参见曾娅:《3G牌照拍卖:电信业泛起的......
  (28)王智斌:《行政特许的私法分析》,北......
  (29)See Akritas Ka......
  (30)张梓太:《自然资源法学》,北京大学......
  (31)参见张薇薇:《宪法......
  (32)Norman M.Sinel,Patric......
  (33)Mark A.Jamiso......
  (34)陈彦晶:《论商......
  (35)欧阳光、吴静、王龙刚:《公司......
  (36)欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实......
  (37)Matthew B.Gruenberg,......
  (38)陈静忠:《论市政公用事......
  (39)李嘉娜:《市政公用事业监管......
  (40)章志远:《民营......
  (41)陈静忠:《论市政公用事业特许经营......
  (42)由于被特许人在行政特许中的行为于范围......
  (43)王锴:《公用事业民营化探讨——基于公......
  (44)章志远:《民营化、......
  (45)闫海、姜丽:《市政公用事业特许经......
  (46)章志远、李明超:《公用......
  (47)邓敏贞:《论公用事业特许经营中》的......
  (48)欧阳光、吴静、......
  (49)Robert P......
  (50)Dean T.......
  (51)欧阳光、吴静、......
  (52)需注意区分的是......
  (53)参见王守清、柯永建编:《......
  (54)《行政许可法......
  (55)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2......
  (56)《基础设施和公......
  (57)《基础设施和公用事......
  (58)[法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《......
  (59)余凌云:《行政契约轮......
  (60)闫海、徐岑:《商业特许经营信息披露......
  (61)Alexander M.......
  (62)欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法......
  (63)刘飞宇:《转型中国的行政信息公开》,中国人......
  (64)参见王守清、柯永建编:《特许经营项目融资(......
  (65)参见翁岳生编:《行政法(上册)》,......
  (66)参见张越编:《英国......
  (67)参见王守清、柯永建编著:《特许经营项目融......
  (68)《中华人民共和......
  (69)参见李昌麒主编:《经济法学(第二版)》,法......
  (70)See Gary......
  (71)《中华人民共和国政府信......
  (72)《中华人民共和国政府信息......


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翟翌
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