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∷【来源】《华东政法学院学报》 第2016-4期 第 66 页 |
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礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律
【内容提要】晚清修律的历史......
【关键词】晚清修律 礼法论争 冈田......
明清以降，中西交通，外人来华，成......
一、恒星与流星：冈田朝......
冈田朝太郎（Okada Asataro，......
1906年9月，年富力强的冈田朝太郎来到中国......
在法学以外，冈田爱好川柳（日本诗歌的......
赫善心（Harald Gutherz，188......
赫善心在此工作了三个学期，讲授法学一般原理、......
赫善心喜欢文学，曾出版过《......
（二）两人比较
比较冈田朝太郎与赫善心的履历，两人颇有相似之处，都......
冈田朝太郎成名甚早，二十五岁时便已经执掌日本最著......
作为清政府特聘的外国专家，冈田任......
比冈田朝太郎年轻一轮的赫善心尽管......
赫善心任职的青岛特别高等专门学堂设立于......
青岛特别高等专门学堂乃当时的重要学府，其法政科是......
历史风云际会，随着《大清新刑律》编纂引......
二、他乡遇故知：礼法论争与赫善心的登场
在冈田朝太郎参与的清末立法中......
由冈田含辛茹苦完成的《大清新刑......
礼法论争主要涉及四个方......
礼教派以大学士、军机大臣张......
从对立法影响的角度比较双方，一言以蔽之，礼教......
第一次新刑律草案，为京内外大员驳议后，法律馆......
从中可以看到，礼法论争......
正是在这一背景下，赫善心登场了。他在......
有周备之预考，然后有精详之条。修律者之预考......
这番以本国国民性为基础，兼......
蒋楷（字则先，1853......
赫善心分别回应了劳乃宣关于大清新刑律和蒋楷关于......
三、赫善心与冈田朝太郎......
（一）赫善心对晚清修律的意见
赫善心在《德儒赫氏中国新刑律论》和《德国法科进士......
所谓一个核心，即中国修订法......
所谓两处要点，即第一，根据刑法／罚的......
关于第一要点，赫善心引用《......
一、欲以此端保护某项利益，确有此项利益之知识。......
在该标准之下，中国作为农耕社会，重视家......
关于第二要点，赫善心将领事裁判权问题结合国际公法、......
所谓一种批判，就是在上述观点与论......
这时为宣统二年（1910年）十月，新刑律在经......
（二）冈田朝太郎及其盟友的反驳
冈田朝太郎的观点可见《冈田博士论刑律不宜增......
关于和奸无夫妇女是否入......
其次，从刑罚效果看，冈田认为对于......
最后，冈田认为和奸为罪有立法、检举、审判、外......
关于子孙违犯教令是否入罪的问题，冈田朝太郎从法......
律文所用教令字样范围......
相对冈田朝太郎对话时的含......
（三）论辩背后的理论资源与史实真相
双方的这场论辩，都会利用中国传统资源如“刑期（......
1．礼教与法律的关系
无论是宏观上的立法是否以《大清律例》为基......
赫善心宣扬《大清律例》的......
中国的固有法，在经历汉唐之际“法律儒家化”......
孟德斯鸠认为：“礼之与法，不可混......
梁启超引用穗积陈重的观点：“原始社会，......
尽管孟德斯鸠和穗积陈重关于......
2．收回领事裁判权与晚清修律......
光绪二十八年八月四日（1902年9......
中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一......
在英国做出放弃领事裁判权的......
修订刑律所以为收回领事裁判权地步，故斯律非独我......
劳乃宣的回应是：
窃谓所谓整顿本国律例以期与东西各国改同......
两者比较，法理派（很可能是董康）对“改......
今欲践庚子后所结之中英中关中日商约，使......
冈田的收回领事裁判权三策，与礼教派颇有共......
四、结语
有缘千里来相会，晚清修律的历史契机，使得......
赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的......
【作者介绍】清华大学副教授，清华法学院近代法......
注释与参考文献 [基金项目]本文是笔者主持的国家......
⑴综合参见[日]西英昭：《岡田......
⑵参见黄礼登：《走进德国人赫善心》，载《公......
⑶（清）沈家本：《法学通论序》，载《寄......
⑷参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年......
⑸参见《修订法律大臣奏开馆日期并拟办事......
⑹参见《修律大臣订立法......
⑺综合参见王健：《德国法在中国传播的一段逸......
⑻参见[日]冈田朝太郎：《清国ノ刑法草......
⑼参见陈新宇：《〈钦定大......
⑽李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版......
⑾Harald Guther......
⑿[德]赫善心：《序》，载赫善心著，......
⒀Harald Gutherz，Ue......
⒁参见王健泉、林鸥：《蒋楷......
⒂参见（清）蒋楷：《经义亭......
⒃《经义亭疑》引用了赫善心的观点，参见陈广珍、......
⒄Harald Gutherz，......
⒅参见（清）劳乃宣：《新刑律修正......
⒆收入（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录》，载《......
⒇参见（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录......
(21)载佚名......
(22)[日）冈田朝太郎：《冈田......
(23)载佚名编：《刑律平议汇编......
(24)参见胡思敬：《国闻备乘》，上海书店出版社1......
(25)参见《汪荣宝日......
(26)董康：《董科员青岛赫教习......
(27)详见瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载《瞿同......
(28)[法]孟德斯鸠：《孟德斯鸠法......
(29)蒋楷谈到：“今之法学家......
(30)梁启超：《中国法理学发达史论》，载《梁启......
(31)梁启超：《中国法理学发达史论》，载......
(32)严复已经指出，“西......
(33)王铁崖编：《中外旧约章汇......
(34)详见王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第2册）......
(35)中英商约谈判正是在清政府借以观......
(36)参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉......
(37)参见高汉成主编：《〈大......
(38)高汉成主编：《〈大清新......
(39)（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录》，载《桐......
(40)[日]冈田朝太......
(41)例如赫善心的U......
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