法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《华东政法学院学报》   第2016-4期  第 66 页 
 
礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律


  【内容提要】晚清修律的历史......
  【关键词】晚清修律 礼法论争 冈田......

  明清以降,中西交通,外人来华,成......

一、恒星与流星:冈田朝......

  冈田朝太郎(Okada Asataro,......
  1906年9月,年富力强的冈田朝太郎来到中国......
  在法学以外,冈田爱好川柳(日本诗歌的......
  赫善心(Harald Gutherz,188......
  赫善心在此工作了三个学期,讲授法学一般原理、......
  赫善心喜欢文学,曾出版过《......
  (二)两人比较
  比较冈田朝太郎与赫善心的履历,两人颇有相似之处,都......
  冈田朝太郎成名甚早,二十五岁时便已经执掌日本最著......
  作为清政府特聘的外国专家,冈田任......
  比冈田朝太郎年轻一轮的赫善心尽管......
  赫善心任职的青岛特别高等专门学堂设立于......
  青岛特别高等专门学堂乃当时的重要学府,其法政科是......
  历史风云际会,随着《大清新刑律》编纂引......

二、他乡遇故知:礼法论争与赫善心的登场

  在冈田朝太郎参与的清末立法中......
  由冈田含辛茹苦完成的《大清新刑......
  礼法论争主要涉及四个方......
  礼教派以大学士、军机大臣张......
  从对立法影响的角度比较双方,一言以蔽之,礼教......
  第一次新刑律草案,为京内外大员驳议后,法律馆......
  从中可以看到,礼法论争......
  正是在这一背景下,赫善心登场了。他在......
  有周备之预考,然后有精详之条。修律者之预考......
  这番以本国国民性为基础,兼......
  蒋楷(字则先,1853......
  赫善心分别回应了劳乃宣关于大清新刑律和蒋楷关于......

三、赫善心与冈田朝太郎......

  (一)赫善心对晚清修律的意见
  赫善心在《德儒赫氏中国新刑律论》和《德国法科进士......
  所谓一个核心,即中国修订法......
  所谓两处要点,即第一,根据刑法/罚的......
  关于第一要点,赫善心引用《......
  一、欲以此端保护某项利益,确有此项利益之知识。......
  在该标准之下,中国作为农耕社会,重视家......
  关于第二要点,赫善心将领事裁判权问题结合国际公法、......
  所谓一种批判,就是在上述观点与论......
  这时为宣统二年(1910年)十月,新刑律在经......
  (二)冈田朝太郎及其盟友的反驳
  冈田朝太郎的观点可见《冈田博士论刑律不宜增......
  关于和奸无夫妇女是否入......
  其次,从刑罚效果看,冈田认为对于......
  最后,冈田认为和奸为罪有立法、检举、审判、外......
  关于子孙违犯教令是否入罪的问题,冈田朝太郎从法......
  律文所用教令字样范围......
  相对冈田朝太郎对话时的含......
  (三)论辩背后的理论资源与史实真相
  双方的这场论辩,都会利用中国传统资源如“刑期(......
  1.礼教与法律的关系
  无论是宏观上的立法是否以《大清律例》为基......
  赫善心宣扬《大清律例》的......
  中国的固有法,在经历汉唐之际“法律儒家化”......
  孟德斯鸠认为:“礼之与法,不可混......
  梁启超引用穗积陈重的观点:“原始社会,......
  尽管孟德斯鸠和穗积陈重关于......
  2.收回领事裁判权与晚清修律......
  光绪二十八年八月四日(1902年9......
  中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一......
  在英国做出放弃领事裁判权的......
  修订刑律所以为收回领事裁判权地步,故斯律非独我......
  劳乃宣的回应是:
  窃谓所谓整顿本国律例以期与东西各国改同......
  两者比较,法理派(很可能是董康)对“改......
  今欲践庚子后所结之中英中关中日商约,使......
  冈田的收回领事裁判权三策,与礼教派颇有共......

四、结语

  有缘千里来相会,晚清修律的历史契机,使得......
  赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的......
  
  【作者介绍】清华大学副教授,清华法学院近代法......
注释与参考文献
  [基金项目]本文是笔者主持的国家......
  ⑴综合参见[日]西英昭:《岡田......
  ⑵参见黄礼登:《走进德国人赫善心》,载《公......
  ⑶(清)沈家本:《法学通论序》,载《寄......
  ⑷参见李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年......
  ⑸参见《修订法律大臣奏开馆日期并拟办事......
  ⑹参见《修律大臣订立法......
  ⑺综合参见王健:《德国法在中国传播的一段逸......
  ⑻参见[日]冈田朝太郎:《清国ノ刑法草......
  ⑼参见陈新宇:《〈钦定大......
  ⑽李贵连:《沈家本评传》,南京大学出版......
  ⑾Harald Guther......
  ⑿[德]赫善心:《序》,载赫善心著,......
  ⒀Harald Gutherz,Ue......
  ⒁参见王健泉、林鸥:《蒋楷......
  ⒂参见(清)蒋楷:《经义亭......
  ⒃《经义亭疑》引用了赫善心的观点,参见陈广珍、......
  ⒄Harald Gutherz,......
  ⒅参见(清)劳乃宣:《新刑律修正......
  ⒆收入(清)劳乃宣:《新刑律修正案汇录》,载《......
  ⒇参见(清)劳乃宣:《新刑律修正案汇录......
  (21)载佚名......
  (22)[日)冈田朝太郎:《冈田......
  (23)载佚名编:《刑律平议汇编......
  (24)参见胡思敬:《国闻备乘》,上海书店出版社1......
  (25)参见《汪荣宝日......
  (26)董康:《董科员青岛赫教习......
  (27)详见瞿同祖:《中国法律之儒家化》,载《瞿同......
  (28)[法]孟德斯鸠:《孟德斯鸠法......
  (29)蒋楷谈到:“今之法学家......
  (30)梁启超:《中国法理学发达史论》,载《梁启......
  (31)梁启超:《中国法理学发达史论》,载......
  (32)严复已经指出,“西......
  (33)王铁崖编:《中外旧约章汇......
  (34)详见王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第2册)......
  (35)中英商约谈判正是在清政府借以观......
  (36)参见高汉成主编:《〈大清新刑律〉......
  (37)参见高汉成主编:《〈大......
  (38)高汉成主编:《〈大清新......
  (39)(清)劳乃宣:《新刑律修正案汇录》,载《桐......
  (40)[日]冈田朝太......
  (41)例如赫善心的U......

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 — 作者简介 ——————
陈新宇
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