法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《外国法译评》   第2016-4期  第 57 页 
 
论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察


  【内容提要】基于法的位阶理论和......
  【关键词】依据 参照 不......
  [Abstract]According ......


引言

  新《行政诉讼法......
  法院适用法律的规则体现为《立法法......

一、“不予适用”模式及其特点

  实践中,不但具体行政行为可能侵犯公民......
  本文以法院审查规范性文件并拒绝适用的规定为基础......
  基于讨论的必要,本文首先澄清......
  事实上,最高人民法院早已要求各级人民法院审查规范......
  第二个误解是,《行政诉讼法......
  应当注意的是,《立法法......
  尽管《立法法......
  事实上,“参照”规章本来就隐......
  综上,本文提出的“不予适用”模......
  首先,从性质上看,法院“不予适用”模式属于消......
  其次,从行为处理上看,法院对于抵......
  最后,从法律效力看,“不予适用”模式只具......
  “不予适用”模式和备案审查模......
  法院“不予适用”模式与备案审查模式......

二、规章、地方性法规、行政法......

  (一)“参照”规章与不予适用
  规章也可以不予适用,但它与规范......
  首先,规章虽然规定在《立法法......
  其次,“参照”规章本身就隐含了审......
  综上所述,所谓“参照”规章就是可以......
  (二)“依据”地方性法规与不予适用
  “参照”与“依据”的对比表明......
  并非所有学者都主张法院......
  本文将地方法院审查地方性法规难题称为中......
  当下,法院审查地方性法规又有了两个新的背......
  背景之二是司法权“上收”。本轮司法改革......
  (三)“依据”行政法规与不予适用
  《行政诉讼法......
  前文已述,“上位法优于......
  国务院制定行政法规与部委制定规章不同......
  首先,即使行政法规的“......
  其次,人民代表大会制度表明,法院无需向......
  最后,不妨重新理解《宪法......

三、地方法院的选择与规避

  面对下位法与上位法的抵触......
  (一)法院“自行决定,大胆表述”
  1998年,甘肃酒泉中院......
  另外一起典型案件是河南洛阳种子案,本案被......
  《河南省农作物种子管理条例......
  (二)法院“自行决定,小心表述”
  聪明法官的做法情有可原。法官与其他人......
  采用调查问卷的方式,就法官是否遇到法规冲突并如......
  综上所述,法院宣布下位法......

四、最高人民法院的暧......

  当地方法院面临如何处理规范冲突的时候,最高......
  (一)关于规范冲突的司法解释
  2000年最高人民法院《关于执行〈中......
  2004年最高人民法院发布《关于......
  (二)关于规范冲突的重要批复
  本部分包括但未完全涵盖所有的批复,而是挑选了较为......
  最高人民法院关于李慧娟案件的批复是另外......
  (三)指导性案例5
  指导性案例制度是我国法院、检察院和公安机......
  指导性案例5的基本情况是,鲁潍(福建)盐业进出口有......
  要点1:盐业管理的法律、行政法规没有设定工业......
  要点2:盐业管理的法律、行政法规......
  要点3:地方政府规章违反法律规定......
  应当注意,最高人民法院的《回复》与......
  指导性案例5涉及到的是省级政府规......
  从该案的判决书来看,法院在判决理由部分援......
  “依据”只是要求法官在裁判案件时应当适用法律、行......
  上述结论也得到最高人民法......

五、“不予适用”模式的边界:法律不能不予适......

  任何理论均有其适用的语境和条件,......
  2001年的“齐玉苓案”......
  事实上,法院对宪法......
  本文提出的“不予适用”模式,只是强调法院依据......
  法律违反宪法......

结论

  本文提出的“不予适用”模式,是一种消极的、有......
  “不予适用”模式将《立法法......
  “不予适用”模式对《行政诉讼法......
  
  【作者介绍】山东大学法学院讲师。
注释与参考文献
  [基金项目]本文为山东......
  ⑴参见强世功著:《立法者的法理学》,......
  ⑵参见乔晓阳主编:《〈中华人民共和国立法法......
  ⑶强世功也提出二元审查模式,......
  ⑷参见孔祥俊:《论法官在法律规范冲突中的选择......
  ⑸参见袁杰主编:《中华人民共和国行政诉讼法......
  ⑹参见乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法......
  ⑺王汉斌著:《社会主义民主法制文集》(下......
  ⑻罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出......
  ⑼参见江必新:《试论人民法院审理行政案件如何参照规......
  ⑽参见章剑生:《依法审判中的“行政法......
  ⑾转引自自南、凡夫:《法规大还是法院......
  ⑿参见乔晓阳主编:《〈中华人民......
  ⒀人民日报评论员:《加快深......
  ⒁转引自章剑生:《依法审判中的“行政法规”——以......
  ⒂参见乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法......
  ⒃参见蒋惠岭:《司法学视角下的新行政诉讼法......
  ⒄参见刘松山......
  ⒅黄金荣......
  ⒆王宏:《法院岂可非议人大法规》......
  ⒇当然,也有学者认为甘肃人大......
  (21)参见韩俊杰:《河南李慧娟事件......
  (22)参见彭亚楠:《“自行判决”、“谨慎......
  (23)参见谭平:《种子官司引发......
  (24)参见沈岿:《指导案例助推垄断改革—......
  (25)参见张旭勇:《......
  (26)耿宝建、姚宝华:《指导......
  (27)参见韩大元:《以〈宪法......
  (28)参见童之伟:《宪法......
  (29)参见刘松山......
  (30)参见强世功:《“......
  (31)参见邢斌文:《法院如何援用宪法......
  (32)马岭:《“齐玉苓案”批复废止“理由”......
  (33)参见[德]考夫曼著:《法律哲学》,刘幸......
  (34)参见张翔:《两种宪法......

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 — 作者简介 ——————
马得华
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