法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法制与社会发展》   第2016-5期  第 131 页 
 
晚近我国刑事立法趋向评析——由《刑法修正案(九)》展开


  【内容提要】晚近我国刑事立法处于“活跃......
  【关键词】“刑修九” 民意 ......

一、问题意识与论述框架——......

  无论从立法数量,还是修法规模......
  (一)当前主要法治国刑事“控制”理论史诠......
  大体上,各国学者主要从法治观念、刑法......
  又如美国学者Sanford Kad......
  还如我国学者以“刑修九”为例......
  (二)“控制论”成为主导刑事立法的唯一支......
  首先,“控制论”观念深......
  其次,“控制论”思维主导修法逻辑......
  最后,“控制论”思维简化各主体参......

二、“民意支配”之剖析与解构......

  伴随现代化进程而来的,是社会的血缘解组与个体化发展......
  (一)旧法重提:众望所归的应景之作
  “刑修九”第四十三条规定,......
  首先,近年来幼女频繁遭受......
  其次,废嫖的呼声起源于个案的审判不公,但其实涉......
  最后,对嫖宿幼女罪的“污名化”质疑,也是导致社......
  当然,从本罪的废除入手......
  (二)深层追问:民意与舆论的博弈与吊诡
  德国学者诺依曼认为,公共舆论至......
  首先,就“合理化功能”而言,不能简单地将......
  其次,具体到废嫖现象,关于嫖宿幼女罪的争议的......
  (三)趋向反思:警惕刑事立法......
  1.民主立法与民粹主义
  立法领域中存在两种基本模式——......
  由此可以看出,“大众”的意义在于完成......
  2.废嫖现象的易复制性
  其实,相较于对具体个罪存废问题的争论,更为关......
  3.当前关于民意的三种曲解及拨正
  误区之一:民意可以保证立法的科学性。首先,上......
  误区之二:民意可以提供立......
  误区之三:民意可以促成社会团结精神......

三、“风险驱动”之祛......

  “似乎只是在一激灵间,有关风险......
  坦率来讲,当前中国刑法......
  (一)“泛风险化”态势日......
  1.风险理论导源于人们的恐惧心理
  恐惧是一种情绪、生理行为及特定认知杂糅在一起的产......
  风险社会理论中,人们生活的不确定性日益增加......
  2.“泛风险化”是个人和群......
  心理学家托马斯认为,一个人对......
  面对风险泛化与人们的恐惧感、不信任感的日渐加深......
  (二)风险刑事立法的幻影——......
  日本学者井田良在系统考察近年来日本刑法......
  本文认为,首先,即使真的存在风险,对风险的规制也......
  其次,目前的风险理论大多属于墨顿(Mer......
  (三)风险立法的深层思考——实用主义思维
  规制风险最需要的是优化......
  另外,风险的分配与消解,既需要民主理......
  探究实质,可以说风险社会理......
  (四)重申古典刑法......
  在考虑某一行为是否值得犯罪化之前,必须结合具......
  聚焦当前立法现状,学界似乎对犯罪圈的扩张持有更......
  德国学者许迺曼教授指出:“由法益保护原则与最后手段......
  另外一个特别重大的问题是,上扬风险的刑......

四、“象征主导”之反思与匡正——由考试......

  美国学者Gusfield认为,法的功能主要分为......
  象征型法律条文的变迁是随着社会结构和功能转型同步展......
  (一)当前“象征立法”所呈现的两大特......
  1.凸显决策者的政治偏好
  象征立法实质上是一种政治表态。......
  根据Hassemer的研究,象征立法已经发展......
  2.滥用刑法......
  考试作弊入刑,至少在以下四......
  考试作弊入刑的最初动因可能是意图集中......
  (二)“象征立法”潜在策略之揭示
  策略之一:恋物式否定之姿态。即“某......
  策略之二:“熏鲱鱼”(Red Herr......
  乍看之下,这种观点颇具说服......
  其实,法律与道德、秩序与自由从来都是此消......
  策略之三:“合理化”有组织地不负责任。上文业已揭......
  (三)本质匡正:复归行为者主体概念
  美国学者Erickson教授认为,从社会学视......
  无可否认,任何立法都需要考量实际的可操......

五、三大立法趋向之关系

  无论是遵循着“观念—理论—立法”的三维修法......
  第一,观念与刑法......
  我国正处于改革转型的关键时期,各种矛盾层出不穷。......
  第二,应然立法与实然司法之间出现断层......
  这就涉及两个问题:首先,是关于......
  其次,是不同部门法之间的规......
  第三,公众认同与规范功能之间发生错位。......

六、结语:在信仰与改变之间

  要对兼具历时性与共时性的立法趋向进行反思,实属不易......
  社会要发展,就必须做出适应性改变,但......
  归根到底,三种立法趋向的背后,实质上均是......
  
  【作者介绍】北京大学法学院博......
注释与参考文献
  本文成稿得益于导师梁根林教授授课之启......
  ⑴张文显:《习近平法治思想研究(下)......
  ⑵有学者认为“科学立法......
  ⑶参见古承宗:《风险社会与现代刑法......
  ⑷我国学者姜敏在翻译胡萨克(Doug......
  ⑸See Sanford H.Kadish,......
  ⑹See Andrew Ashworth......
  ⑺参见刘宪权:《刑事立法应力戒情绪——以〈......
  ⑻参见车浩:《刑事立法的法教义......
  ⑼Jareborg根据权威的柯林斯(Colli......
  ⑽Nils Janborg,......
  ⑾对于当前刑事立法趋向的反......
  ⑿入罪化(控制范围......
  ⒀相关“刑罚恶托邦”的危害,可参见Luci......
  ⒁在公开征求意见之时,“刑修九”草案并未确定......
  ⒂刑法......
  ⒃代表性观点可参见叶竹盛:《废除“嫖宿幼女罪”:错......
  ⒄参见蔡道通:《嫖宿幼女......
  ⒅参见赵军:《舆论空间、生活实体与法律......
  ⒆参见赵军:《嫖宿幼女、......
  ⒇此外还有某些折衷论点,参见烨泉:《废嫖......
  (21)Caterini教授认为......
  (22)[美]欧文·戈夫曼:《污......
  (23)[德]伊丽莎白·诺尔—诺依曼:《沉默的螺旋......
  (24)[美]罗伯特·K.默顿:《社会理......
  (25)参见[日]川岛武宜:《现代化与法》,......
  (26)“接受原理”意指“一个......
  (27)当然也有人认为“刑修九”......
  (28)这在西方刑法......
  (29)关于英美国家类似情......
  (30)Peter Si......
  (31)[美]拉塞尔·雅各比:《杀戮......
  (32)劳东燕:《风险社会与变动中的刑法......
  (33)参见焦旭鹏:《风险......
  (34)See Davi......
  (35)参见周愫娴、陈吴南:......
  (36)参见许福生:《论风险社会与犯罪治理》......
  (37)[波]彼得·什托姆普卡:......
  (38)参见井田良:《最近......
  (39)See Jenny Steele,R......
  (40)See Rob......
  (41)参见注⑶,第136页。
  (42)Winters......
  (43)参见[韩]金日秀:《发展与安全......
  (44)[美]安德鲁·芬伯格:......
  (45)参见陈忠、黄承愈:《风险社会:知识与实......
  (46)Nils Jarebor......
  (47)同注(46),第528页。另有关于......
  (48)[德]许迺曼:《刑法......
  (49)[德]Winfried Hasseme......
  (50)相关论证可参见[德]埃里克·希尔根多......
  (51)Joseph R.Gusfi......
  (52)[美]大卫·葛......
  (53)同注⑶,第138页。
  (54)John P.Dwyer,......
  (55)比如说,尚未进入刑事......
  (56)参见注⑶,第1......
  (57)[斯洛文尼亚]斯拉沃热·齐......
  (58)具体参见夏勇、江澍:《在刑法......
  (59)具体做法为:A话......
  (60)参见注(37)。
  (61)参见邓子滨:《斑马线上的中国——法治十年观......
  (62)Kai Edkson,“Socio......
  (63)参见注⑶,第133页。
  (64)基本原则的阐释和应用需要以人为着眼点,......
  (65)徐凯:《抽象危险犯正当性问题研究——......
  (66)这也是当前“自由主义”和“......
  (67)有观点认为,刑法......
  (68)参见注(65)。
  (69)对“刑法在法律体系中处于保障法地位”......
  (70)事实上,刑法控制范围......
  (71)同注(52),第15页。
  (72)[美]埃里克·霍弗:《狂热分子》(第二版)......
  (73)[德]阿图尔·考夫......

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 — 作者简介 ——————
邵博文
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