法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法制与社会发展》   第2016-5期  第 84 页 
 
言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造


  【内容提要】为弥补代议制的相对失灵......
  【关键词】言论自由 政治结构 民主......

  这些人真诚地以为自己是在保护言论自由......
  ——欧文·M.费斯
  在我们竭尽全力自觉地根据一些崇高的理想......
  ——哈耶克

引言

  不论是绝对保护主义抑或是相对规制......
  经典的言论自由理论同样并不否认言论自由的工具......
  面对此种两难,非此即彼的选择远非明......
  政治结构体现为公共决策的程序性体制安排。......
  纵观言论自由的三次反讽......
  这种反讽及其后果,亦以极为显明的方式出......

一、言论自由的宪法......

  在现代利益及利益集团多元的情......
  另一方面,现代社会结构......
  如今的问题是,现有以选举为中心的代议制安排阻却了......
  以此为背景,强调民主协商......
  从民主协商的途径来看,上述三种学说又可分......
  在现代个体主义社会,献身于公共利益的古典共......
  所谓公民精神,在某种程度上是作为主......
  这就表明,必须在政治结构中理......
  综上所述,当代社会中的言论自由已不再局......

二、作为积极权利的言论自由

  言论自由的宪法......
  作为消极权利的言论自由,其防范对象主要是国家......
  在实现路径上,传统言论自由......
  在实现的具体过程中,作为消极权利的言论自......
  上述三点表明,关于言论自由的消极权利观念与实......
  在现代商业社会,言论表达平台往往被控制在某些“私......
  作为积极权利的言论自由对应的国家责任,首......
  综上所述,作为消极权利的言论自由理所当然......

三、国家配置表达资源......

  言论自由的实现,依赖国家对表达资源的积极配置。然......
  在这一点上,美国宪法......
  在一系列较量后,却渐至形成“法院说了算”的司法中心......
  然而,最高法院的判决大多......
  这一现状所造成的一个不可避免的后果是,三权分立体制......
  上述遭遇可谓言论自由在美国遭遇的“三次......
  我国的宪法......

四、基于“意见—共......

  上述反讽,构成言论自由的两......
  此种两难,本质源于将国......
  国家对表达资源的配置,本身关系到政治结......
  民主协商程序作为公共决策机制的基础结构......
  三种言论自由的区分,展现了“意见—共识—公理......
  鉴于上述三种区分对于政治过程的不同机能,......
  (一)基于“意见”的公共交流机制
  就公共交流而言,不干涉......
  倘若将这一绝对主义模式与民主协商机制勾连,某......
  在现代社会,排除逻辑应诉诸行为的规制,并在适当的时......
  在这一点上,有必要反思我国相关立法及司法解释确定的......
  (二)基于“共识”的公共决策机制
  在现代多元社会,公共决策的本质是政治结构主导的权......
  多元社会对于正当程序的首要要求,是程序的分......
  在分化和独立的程序设计下,各方......
  在公共决策层面的言论自由程......
  这一程序安排内含“偏好可以改......
  上述程序还隐含一个重要角色,即公正无私的......
  (三)基于“公理”的公共协商机......
  公共协商是一个潜移默化的过程,它经由公共交流和......
  这样一种程序机制,蕴含于整体性的宪制结构中。......

结语

  为何重提作为常识的言论自由的政治属性及其宪法......
  相比之下,言论自由与民主协商程序的关联,更显......
  当下中国的言论自由讨论,深陷于“权利话语”的......
  
  【作者介绍】中南财经政法大学......
注释与参考文献
  [基金项目]教育部人文......
  本文初稿曾提交"美国宪法......
  ⑴参见[美]欧文·M.费斯:......
  ⑵这是弥尔顿和密尔有关言论自由的经典论述。参......
  ⑶参见Frank Mich......
  ⑷参见[美]凯斯·R.......
  ⑸罗尔斯通过无知之幕的设计,呈现出此种不受偏好干......
  ⑹这一定程度上是对斯密难题的一个理解——......
  ⑺参见[美]安东尼·唐斯:《......
  ⑻阿克曼经典地将其总结为一元民主制,参见[美]......
  ⑼在《我们人民:奠基》与《我们人民......
  ⑽参见汪庆华:《宪法......
  ⑾参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世......
  ⑿米克尔约翰仍然坚持投票的政治意......
  ⒀参见注⑾,第452页;[德]哈贝马斯......
  ⒁参见[美]乔万尼·萨托利:《民主新论》......
  ⒂参见姜峰:《言论的两种类型及其......
  ⒃这一主张最早源于弥尔顿、密尔以及......
  ⒄参见以下文章:侯健:《诽谤罪、批评权与宪法......
  ⒅参见侯健:《言论自由及其......
  ⒆科斯认为,由于言论市场的国家管制......
  ⒇参见[美]凯斯·R,桑斯坦:《偏颇的宪法......
  (21)参见注⒇,费斯文。
  (22)参见注⑴,第87页。
  (23)参见注⒇,桑斯坦书,第251—272页......
  (24)参见闫海:《表达自由、媒体近用权与政府......
  (25)See Kathle......
  (26)参见注⒇,桑斯坦书,第29—31页。
  (27)参见注⒇,桑斯坦书,第16......
  (28)参见何帆:《批评的尺度就是民主的尺度》......
  (29)图什内特以各种例证分析和展示了美国......
  (30)美国联邦最高法院在一系列有关竞选捐赠......
  (31)参见[德]尤根·哈......
  (32)参见王爱玲:《中......
  (33)应当注意,这并非言论自由所特有的......
  (34)此点大体对应密尔意义上的......
  (35)柏拉图在《理想国》中提出“知识”与“意见......
  (36)波斯特教授由此重新检视言论......
  (37)同注⒁,第106页。
  (38)[美]约翰·罗尔斯:《政治自......
  (39)[美]艾伦·德肖维茨:......
  (40)参见李大勇:《......
  (41)参见季卫东:《法律程序......
  (42)同注⒁,第45页。
  (43)罗尔斯祛除现实社会因素的......
  (44)参见雷磊:《法律......
  (45)罗尔斯将此表述为纯粹的程序正义理念,它......
  (46)阿克曼式的高级立法约束普通立法,也可归于......
  (47)伊利对于美国宪法......
  (48)这也是阿克曼宪法......
  (49)[美]李普塞特:《共识与冲突》,张华青译......
  (50)同注⑷,第220页。
  (51)[加]查尔斯·泰勒:《公民与国家......

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 — 作者简介 ——————
秦小建
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