法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《当代法学》   第2016-6期  第 15 页 
 
最密切联系原则在中国的立法完善——前瞻《民法典》编纂中的涉外篇


  【内容提要】最密切联系原则契合了确定性与灵活性......
  【关键词】最密切联系原则 合同 侵权 不当......

  民法典的编纂在十八届四中全会通过的《中共中央关于全......

一、最密切联系原则在中国之继受

  (一)立法的引入
  中国于1985年颁布的《中华......
  2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适......
  (二)司法解释的补充
  我国虽在立法中采纳了最密切联系原则,但过于......
  在涉外经济合同的法律适用中,尽管1985年《涉外经济合同法......
  在司法实践中,由于《民法通则......
  自1999年《解答》废止后的8年时间,......

二、最密切联系原则在中国适用......

  (一)对法官自由裁量权限制不够
  最密切联系原则是在口诛......
  第一,最密切联系原则分散在多个法律和司......
  第二,未对最密切联系原则的适用作......
  第三,未对法官运用最密切联系原则设置应当......
  第四,例外条 款的设置过于笼统。2007年最高......
  对于缺乏自由裁量传统、法官处理涉外民商事案件的......
  (二)设置适用最密切联系原则的领域范围......
  《涉外民事关系法律适用法》在法......
  第一,对于一般侵权行为的法律适用未引入最密......
  第二,对于不当得利与无因管理的法律适用未采纳最密切......
  (三)应用规则推定与自由裁......
  除最高院2007年关于涉......
  (四)对适用最密切联系原则的理由论......
  笔者通过对中国法院审判实践中适用最密......
  第一,混淆了管辖权规范与法律适用规范。例如,在达......
  第二,重连结点的数量标准轻质量标准。在司......

三、《民法典》(涉外篇)......

  根据中国国情以及最密切联系原则在各国国内立法及国际......
  (一)一般规定
  最密切联系原则有“纠偏”和“补缺”两种功能。......
  然而,不容忽视的是,除了......
  欲使最密切联系原则更好地发挥补......
  第×条 同《涉外民事关系法律适用法》第2条......
  如果根据本法规定的冲突规则指引的法律不......
  第×条 适用最密切联系原则确定准据法时,应遵循......
  (二)合同的法律适用
  《涉外民事关系法律适用法》......
  笔者认为,我国涉外合同的法律适用......
  根据上述分析,笔者建议,合同......
  第×条 法律选择的意思自......
  第×条 未选择法律时应适用的法律
  1.合同当事人没有选择或者对选择法律未达成合......
  2.前款情况,推定承担特......
  3.如果所有情况表明,合同显然与本......
  4.下列合同不得适用本条第2款......
  (1)消费者合同……⒅
  (2)劳动合同……⒆
  (3)不动产合同,适用不动产所在地法律。
  (三)一般侵权行为的法律适用
  在传统冲突法的理论和实践......
  对于一般侵权行为的法律适用,《涉外民事......
  第×条 侵权行为,适用当事人协议选择的法律。
  第×条 如果侵权行为的当事人未达成合意,适用侵权......
  第×条 侵权行为的全过程表明当事人的国......
  (四)不当得利、无因管理的......
  《涉外民事关系法律适用法》第47条对于不当得......
  然而,对于不当得利的法律适用,不容忽视的是不当得利......
  综上分析,立法建议如下:
  第×条 不当得利、无因管......
  第×条 如果不当得利、无......
  第×条 不当得利、无因管理行为的......
  总之,最密切联系精神是现代化的冲突法立法之......
  
  【作者介绍】郑州大学法学院副教授,法学博士。
注释与参考文献
  ⑴赖来焜:《当代国际私法学之构造论》,神州图书......
  ⑵宋晓:《当代国际私法的......
  ⑶瑞士《关于国际私法的联邦法律......
  ⑷《规定》第5条最后规定:“如果上述合同明......
  ⑸[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆......
  ⑹《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定......
  ⑺《民法通则......
  ⑻英美法系国家不存在不当得利与无因管理制......
  ⑼本案判决书中指出:“DSI公司依《中华......
  ⑽参见郭玉军、徐锦堂:《从统计分......
  ⑾二审法院认为,本案是一起......
  ⑿肖永平:《法理学视野......
  ⒀沈涓:《合同准据法理论......
  ⒁《涉外民事关系法律适用法》第2条第2......
  ⒂《涉外民事关系法律适用法》第4l条规定......
  ⒃参见马志强:《正确适用最密切联系原则的理论构......
  ⒄由于意思自治原则不是本文讨论的重......
  ⒅规定同《涉外民事关系法律适用法......
  ⒆规定同《涉外民事关系法律适用法......
  ⒇《涉外民事关系法律适用法......
  (21)《涉外民事关系法律适......
  (22)霍政欣:《不当得利的国......
  (23)刘想树:《论最密切联系的司法原则化......

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 — 作者简介 ——————
马志强
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- 最密切联系原则的成因分析
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