法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学杂志》   第2016-11期  第 1 页 
 
论习惯作为民法渊源


  【内容提要】我国正在制定民法总则,我们......
  【关键词】习惯 习惯法 民法渊源......
  [Abstract]Chine......
  [Key words]cu......

  我国民法总则的制定揭开了新一轮民法典编纂的序幕,重......

一、民法总则应当确认习惯是重要的民法渊源

  民事习惯是指在某区域范围......
  从比较法的经验来看,各国在法典化的进程中......
  近代以来,习惯的作用也得......
  在德国法中,习惯也占有......
  《瑞士民法典》第1条明确承认了习惯法......
  《日本民法典》也注重借助习惯保持民......
  总之,“在现今各国法制,在民事方面,不论其法典本......
  从我国民事立法的历史来看,我们也曾经注重对......
  新中国成立以来,我国多部民事立法也充分考虑......
  笔者认为,我国制订民法总......

二、民法总则应当规定习惯成为......

  民法总则不仅应当确认习惯的法律渊源地位,而......
  (一)积极条件
  1.具有长期性、恒定性、内心确信性。按照萨......
  2.具有具体行为规则属性。某一习惯要成......
  3.具有可证明性。由于作为习惯法本体的习......
  与成文......
  (二)消极条件
  习惯要真正上升为习惯法,应符合公序......
  1.不违反法律的强制性规定。不论是作为具体......
  2.不违反公序良俗。德国法学家普赫塔曾经指出,如果......
  总之,从法律渊源的角度来看,区分习惯和习惯法......

三、民法总则应当明确习惯法与基......

  习惯法不得违反法律的强制性规定,这些规定是否......
  在具体法律适用过程中,习惯与基本......
  就习惯与民法基本原则的适用......
  笔者认为,确定习惯法与......
  关于习惯法与法律原则在法律适用......
  第一,从法律规定来看,在填补法律......
  第二,从内涵来看,习惯法较之于法律......
  第三,从方便法官具体操作来看,在运用法律......
  总之,在民法总则起草过程......

四、民法总则应当明确习惯法与法律规则的......

  (一)有法律依法律,无法律依习惯
  关于习惯法与法律规则的适用关系,有的......
  首先,法律的地位优于习惯法。虽......
  其次,现代法律体系中,习惯法并非主要的......
  再次,习惯不得与法律规则相抵触,明确具......
  综上,法官在适用习惯时,首先应当穷尽具体......
  (二)当事人的特别约定和商事交易习惯应当优......
  民法规则可分为强行性规......
  此外,在商事交易中,商事交易习惯也......
  (三)将习惯法作为解释和适用法律规......
  法官在解释和适用民法典具体条文的过程中,可以参考......
  “问渠哪得清如许,为有源头活水来。”习......
  
  【作者介绍】中国人民大学常务副校长,法学院教授、博......
注释与参考文献
  [基金项目]本文为国家社科基金重大项目"......
  ⑴Paulus Dig.......
  ⑵Savigny,System......
  ⑶[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶......
  ⑷Savigny,Sy......
  ⑸Samuel,Common law,i......
  ⑹[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,......
  ⑺Moses,The Principles ......
  ⑻Alan Watson,The Evol......
  ⑼Stier—Somlo,Die vo......
  ⑽Sacher,in:......
  ⑾Thomas Zerres,Burgerl......
  ⑿Reinhard Bork,Allgemei......
  ⒀参见厉尽国:《论民俗习惯之民商法......
  ⒁参见王洪平、房绍坤:《民事习惯......
  ⒂张生:《中国近代民法法典化研究......
  ⒃王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华......
  ⒄[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质......
  ⒅[清]沈家本:《寄簃文存》(卷六),邓......
  ⒆参见姜堰市人民法院:《司法运用习惯促......
  ⒇参见2004年10月28......
  (21)例如,《合同法......
  (22)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法......
  (23)参见李可:《论习惯法的法......
  (24)参见高其才:《作为当代中国正式法律渊源的......
  (25)Staudinger/Hon......
  (26)[德]萨维尼:《当代罗马法体系》,朱......
  (27)参见姜堰市人民法院:《司法运用习惯促进社会......
  (28)参见汤建国......
  (29)Thomas Zerres......
  (30)参见高其才:《中国习惯法论》,中国......
  (31)参见[德]卡尔......
  (32)Vgl.BVerf......
  (33)参见姜堰市人民法院:《司法运用习惯促......
  (34)参见王泽鉴:《民法总则......
  (35)参见郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2......
  (36)王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》......
  (37)参见汤建国......
  (38)Puchta,D......
  (39)参见[美]博登海默:《法理学——法律......
  (40)参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国......
  (41)参见广东省高级人民法院......
  (42)参见[德]卡尔·拉伦茨:......
  (43)参见姜堰市人民法院(20......
  (44)应当指出的是,交易习惯......
  (45)Hedeman......
  (46)参见梁慧星:《诚实信......
  (47)参见蔡枢衡:《人治......
  (48)参见《奥地利普通民法典》......
  (49)关于交易习惯的认定,《合同法......
  (50)RGRK/Mezger......
  (51)参见崔建远:《合同法......
  (52)参见《最高人民法......
  (53)例如,将家神柜一般分给长......

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 — 作者简介 ——————
王利明
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