法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《人大复印资料(民商法学)》   第2016-9期  第 125 页 
 
对赌协议与公司法资本管制:美国实践及其启示


  【内容提要】海富案再审判决催生了“可以......
  【关键词】对赌协议 资本维持原则 美国PE ......
  [Abstract]The ma......

  备受关注的“对赌协议第一案”——苏州工业园区海......
  然而,对英文文献的检索却无法找到“对赌协议”或者......
  本文拟将海富案对标美国法的实......

一、“对赌协议”的界定—......

  “对赌”是2008金融海啸后的一个热点词汇。它可以......
  尽管国内文献众口一词地......
  一是最狭义的口径,“对赌协议”仅指初始......
  二是中等口径的解读,“对赌协议”包括前述的初始......
  三是最广义的口径,是将“对赌协议”含糊地表述为投资......
  海富案的对赌协议属于上述第二......
  第一,通常PE投资中的对赌发生在投资者与被投资企业......
  第二,现金补偿与股权补偿两种对价方式的经济内涵差......
  从公司法......
  表1列示了公司与PE投资者对赌时可能的操作方式及......
  那么,这种对赌协议在美国法律实践中的地位如......
  表1 公司与PE投资者对赌时可能的操作方式及......
  (附表略)

二、美国风险投资合同......

  作为PE/VC投资的发源地,美国法律界对高科技创......
  (一)PE/VC合同的基本架构与法律约......
  整套《示范合同》包括八项法律文件:(1)《......
  不过,PE/VC领域的合同创新并不意......
  以本文所关注的资本维持原......
  在一些传统的商业州中,特拉华......
  (二)应对估值不确定性的基本......
  从《示范合同》以及专门从事硅谷高科技企业法......
  有论者谓之“硅谷无对赌”,......
  笔者以为,除了商业逻辑外,海富案式的......
  在分期融资机制下,PE/VC的投资分成......
  近年来,随着市场条件的变化,美国PE/VC实......
  (三)PE退出时的赎回权限制——“合法可用之资......
  鉴于PE/VC基金的期限特征,退出机制是P......
  以《投资清单》范本为例,......
  此外,公司章程......
  依美国学者的解释,PE/VC合同中......
  当然,PE/VC作为成熟机构投资者也......
  实践中,并非所有的PE......
  (四)小结
  迥异于海富案下的对赌协议,美国PE/VC投资......
  第一,针对出资/投资环节可能存在的......
  第二,在退出回购环节,美国PE/VC投资者的赎回权......

三、ThoughtWor......

  2010年11月,特拉华州法院就SV Invest......
  (一)案情概况
  ThoughtWorks案中的PE投资与海富案颇有......
  该案原告SV投资合伙(以下简称SV)是一家......
  PE投资合同的赎回权条款规定:如果SV在注资后五......
  2005年7月,SV向ThoughtWo......
  SV反对ThoughtWorks......
  因本文主题所限,这里仅讨论Thou......
  (二)何为“合法可用之资金”?
  1.传统资本维持原则下的限......
  《特拉华州普通公司法......
  “溢余”(surplus)是美国公司法......
  不过,20世纪70年代后美国......
  2.附加的限制——清偿能力标准
  清偿能力指向的是债权人保护,这也是法定资本规......
  由此,法官将制定法的“溢余”标准与判例法的“清偿......
  (三)如何确定公司所拥有的“合......
  法官分三个步骤来处理这一问题,它们与金融实务中通......
  第一,分析起点是资产的真实经济价值,而非会计报表......
  第二,评估资产真实经济价值的合理方法应着眼于当前......
  第三,公司自身对“合法可用之资金......
  这里的一个情节是,2010年......
  鉴于上述分析,ThoughtWo......
  (四)小结
  针对优先股赎回权的法定限制,特拉华州法院......
  ThoughtWorks案判......
  更进一步,ThoughtWork......

四、美国PENC投资法律实践可能提供的......

  以海富案对标美国法下有关对赌协......
  (一)对赌协议的合同属性无法脱......
  公司是人们聚合资本进行商业经营的基本形式......
  具体到对赌协议,基于操作模式上的差异,对赌协议适......
  在这个问题上,优先股与普......
  特别需要指出的是,公司法......
  (二)法定资本规制并未消灭PE/VC投资合同......
  由于公司法......
  值得注意的是,美国PE/VC实务中克服估值困难......
  笔者以为,中、美两国PE/VC实务界在应对资本......
  (三)对赌协议的裁判重点在于合同履行之可行性
  公司财务运作以利益为导向,通常不涉及非......
  具体到对赌协议问题上,不论是初始估值调整时由公司对......
  相比之下,海富案再审判......
  实际上,“投资者与公司对赌”并不必......
  (四)司法裁判关键在于......
  或许是出于对海富案再审判决......
  不过,对于类似海富案下公......
  当然,这种积极的、正面裁判的司法路径不仅对法官的知......
  【本文原载于《环球法律评论》......
  
  【作者介绍】北京大学法......
注释与参考文献
  ⑴参见俞秋玮、夏青:《如何看待融......
  ⑵“如此高效的约束和激励机制在......
  ⑶潘林:《“对赌协议第一案”的法律经济......
  ⑷清澄君:《硅谷无对赌》,h......
  ⑸美国风险投资协会:《美国风......
  ⑹美国风险投资协会:《美国风......
  ⑺ThoughtWorks,Inc.v.SV In......
  ⑻彭冰:《对赌协议:未来不确定性的合同解决》,《......
  ⑼对“估值调整机制”术语源流及其涵义的考察......
  ⑽参见汤谷良、刘辉:《机构投......
  ⑾参见熊美琦:《突破“对赌协议”......
  ⑿参见程继爽、程锋:《“对赌协议”在我国企业中的......
  ⒀See Ronald J.......
  ⒁对PE/VC合同条款的经典研究,参见......
  ⒂清澄君:《硅谷无对赌》,http://ww......
  ⒃参见英国《1985公司法......
  ⒄Ronald J.Gilson,Engineer......
  ⒅美国风险投资协会:《美国风险投资示范合同》(......
  ⒆International Priva......
  ⒇加州公司法......
  (21)Cal.Corp.C......
  (22)美国风险投资协会:《美国风险投资示范合同》......
  (23)清澄君:《硅谷无对赌......
  (24)Ronald J.Gilso......
  (25)刘晓忠:《并购重组中的双刃剑——对赌......
  (26)Ronald J......
  (27)在“盈利能力支付计划”安排中,并购交易双方......
  (28)James Walker,Pri......
  (29)James Walke......
  (30)参见燕志雄著:《不完全合同、控制......
  (31)英国的PE/VC投资实践也提供了......
  (32)美国风险投资协会:《美国风险投资示范......
  (33)美国风险投资协会:《美国风险投......
  (34)William......
  (35)美国风险投资协会:《美国风险投......
  (36)也有学者对这一法律策略的可行性提出质疑,认......
  (37)美国风险投资协会:《美国风......
  (38)Barry J.Kramer,......
  (39)PE/VC投资使用......
  (40)In re In......
  (41)In re In......
  (42)8 Del.c.§154.需说明的是,......
  (43)参见Bayless Manning&......
  (44)ThoughtWorks,Inc......
  (45)ThoughtWorks,Inc......
  (46)Klang v.Smith'......
  (47)法官特别注意到......
  (48)Charles R......
  (49)ThoughtWorks......
  (50)Arthur Stone Dewing......
  (51)纽约州的这一变革早在1942年就已......
  (52)Charles R.Korsmo:Ven......
  (53)Jedwab v.MGM Gran......
  (54)特拉华州法院在1986年的......
  (55)这也是美国学者关注ThoughtWo......
  (56)更多的操作模式及......
  (57)ThoughtWorks,Inc.v.......
  (58)杨克明:《对赌协议......
  (59)Bayless ......
  (60)熊美琦:《突破“对赌协议”第一案》......
  (61)潘林:《“对赌......
  (62)季境:《“对赌协议”的认识误区修正与法......

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 — 作者简介 ——————
刘燕
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