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“意思”的诞生——基于罗马法教义学的考察
【内容提要】基于罗马法教义学......
【关键词】罗马法 意思 合同
[Abstract]Observ......
[Key words]Roman law；volo......
“意思（volonta）”作为......
由于古今合同观念不尽相同，笔者首......
一、罗马人对“合同”的理解
现今一般将“合同”一词与拉丁文“contractu......
（一）作为债的发生原因的“合同”
D．46，3，80。彭波尼：《昆图斯，穆丘......
这段法言揭示了三种具体的合同分类，即......
现有文献显示，直到盖尤......
（二）作为双方行为的“合同”
谢沃拉——盖尤斯——优士丁尼一脉对“合同”之......
D．50，16，19。乌尔比安：《告示评注......
本段法言摘录了公元1世纪初法学家拉贝......
（三）作为意思合致的“合同”
D．2，14，1，3。乌尔比安：......
这一法言中的“协议（conventi......
乌尔比安引用了佩丢斯（Pe......
二、罗马人对合同中“意思”的发现
对上一部分三个法言的考察证明，自古......
（一）“意思”于早期罗马法......
1．明线：“要式”之束缚。在《十二表法》时代......
XII Tab．1，5。福......
XII Tab．6，1。实......
XII Tab．6，6b。拟诉弃权与要式买卖......
这些条款涉及债务口约（n......
在Ⅻ Tab．6，6b中出现的拟......
2．暗线：“意思”之潜伏。在......
Ⅻ Tab．1，6。如当事......
Ⅻ Tab．2，1b。在根据要式......
简约（Foccum）亦称为无形式简......
要式口约（stipulati......
正是从这两种简化了形式要求的交易形式......
D．2，14，1，3表明，佩丢斯和乌尔比安已经敏......
（二）“意思”于古典罗马法......
1．“意思”破茧的社会经济条件
在合同缔结上施加的严格“要......
2．从法律解释技术中勃兴的“意思”
在古典法中，相较于早期罗马法，无论要式口约还是简......
首先，在“言词”与“意思”的对立中......
法言意在确立判定交易双方共同意图之标准。(49)很......
其次，在无法审查上述“共同......
类似的法言还有D．45，1，9......
可以发现，由自己责任原则导致的受约......
D．18，1，33阐明......
再次，简约同样采用受约人意思优先的解释规则。
D．50，17，172pr.。保罗：《......
D．50，17，172pr．与D．18，1，......
总之，与缔约有关的“意思”要素于古典罗马法之......
三、意思瑕疵对合同效力的影响
现今人们非常熟悉的作为意思瑕疵......
（一）要式口约
1．意思解释规则
要式口约是缔约当事人通过特定套语经程式性......
这一法言展示了意思解释中的一个核心命题，......
由此带来争论的是下一法言：D．......
下一法言则出现了意思的模棱两可......
2．要式口约中意思问题的本质
在要式口约中，还会出现一些意思的模棱......
一方面，一些法言明确宣称，只有......
另一方面，也有片段明确显示......
对这两种观点的考察，需要分别进行。先看前两......
保罗的立场则可能来自魏努勒留斯。(69)D．45，......
与上述观点形成鲜明对比的是Ⅰ．3，19，23......
Ⅰ．3，19，23之理论来源是盖尤斯《法学......
与诞生于优士丁尼时代......
但这样一来，如何解释D．45，1，83，1和D．4......
由此笔者认为，要式口约中意思问题的实质......
（二）正式免除
D．46，4，6。乌尔比安：《萨宾评注》第4......
正式免除（acceptilatio）是古典罗马法中......
本段法言涉及正式免除的意思解释和错误两......
法言的最后一句则涉及错误问题：......
（三）嫁资口约
D．23，3，46，2。尤里安：......
作为一种典型的古典法上的制度，嫁资口约（......
由此，就可以理解在上述两段法言中，为什么......
但即使如此，如果一方意思出现模......
最后，如果要对上面两个法言......
（四）要物合同
要物合同产生于古典法学时期，(88)消费借贷......
在杰尔苏的法言中，可以发现......
由于这一法言据说是古典法中关......
先看第一个问题，即消费借贷合同是否成......
笔者认为泽莱蒂的忽略是可以理......
更值得探讨的是代理人与借用人之关系。这里......
由此再审视第二个问题，即这一法言是否真的建立了......
结论
以上的文本分析尽管不能完全反映出“意思”在罗马......
【作者介绍】苏州大学王......
注释与参考文献 [基金项目]本文系2016年度全国律......
⑴对中国期刊网（CNKX）收录论文的考察显示，研......
⑵参见Cfr．Salvator......
⑶参见Cfr．Michel......
⑷Lorenzo Gagliardi，......
⑸包括“stipula......
⑹译文录自前引⑸徐国栋书......
⑺对本法言详细的esegesi分析，Cf......
⑻比如“D．46，3，107。彭波尼：《教本》（第......
⑼参见徐国栋：《罗马法学......
⑽参见Cfr．Filippo Gallo，Syna......
⑾Gai．3，88。现在我们来谈谈债。它划分为两......
⑿优士丁尼在Ⅰ．3，13，2中对合同的......
⒀[德]CoslmaMdlle......
⒁在卡泽尔看来，罗马合同法......
⒂译文录自前引⑸徐国栋书，第194页。
⒃参见Cfr．Giusepp......
⒄李君韬将其翻译为“一种存在于‘此’与‘彼’之间......
⒅法言不无令人生疑之处，......
⒆参见Reinhard Zimmermann，Th......
⒇前引⑸徐国栋书，第194......
(21)译文录自前引⑸徐国栋书，第1......
(22)前引⑶。
(23)参见前引⑸徐国栋书，第18......
(24)佩丢斯的生活年代至今存在争议，一议认为是......
(25)前引⑺Pasquale Vo......
(26)参见前引⑽，p．208．
(27)前引⒀。
(28)本文有关《十二表法》译......
(29)参见Vgl．H......
(30)通说认为两者是彼此独立的制度。债务口约......
(31)参见[意]约勒·法略莉：《......
(32)参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2......
(33)参见Cfr．Pietro ......
(34)参见Cfr．F......
(35)参见前引⑸徐国栋书，第1......
(36)参见前引(33)，p．......
(37)参见前引(33)，p．376．
(38)参见前引(32)，第182页。
(39)参见James Gordley，The ......
(40)参见前引(39)。
(41)参见张奎：《罗马法上的合意》，载《甘肃......
(42)参见前引(41)。
(43)参见徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法......
(44)参见Alan ......
(45)参见Salvatore Riccob......
(46)参见前引(33)，p．......
(47)参见前引⑸徐国栋书......
(48)参见[意]桑德罗·斯奇......
(49)参见Cfr．Ugo Zilletti，La......
(50)参见Reinh......
(51)参见Alan Watsoned，The......
(52)参见前引⑻[意]桑德......
(53)参见前引(49)，p．27．
(54)参见[古罗马]优士丁尼：《......
(55)参见前引(54)，第25页......
(56)参见前引(48)，......
(57)参见前引⑻[意]桑......
(58)I．4，13，1。例如，如果受胁迫的强......
(59)参见前引(49)，p．18．
(60)参见Cfr．Emilio Betti，Is......
(61)参见前引(48)，第105页。
(62)参见前引⑻[意]桑......
(63)参见Alan Watson ......
(64)参见前引⒆Bi......
(65)参见前引(48)，第58......
(66)参见前引(63)，p．675......
(67)参见前引(58)徐国栋书，第4......
(68)阿里斯托是图拉真时代......
(69)魏努勒留斯是公元2世纪后......
(70)参见Cfr．Mario Lau......
(71)参见前引⑸徐国栋书，第18......
(72)这一观点来自徐国......
(73)里科波诺教授的......
(74)前引⑾[古罗马]盖尤斯书，第232页。
(75)参见Cfr．Pasqual......
(76)前引(70)，p．38．
(77)前引(49)，p．19．
(78)前引(49)，p．19．
(79)参见前引(63)，p．72......
(80)参见前引(34)，p．17．
(81)参见前引(49)，p．41．
(82)参见Alan Watson......
(83)参见Alan Wat......
(84)参见前引(34......
(85)参见前引(33)，p．37......
(86)前引(63)，p．944......
(87)前引(82)，p．686......
(88)参见Cfr．Ugo Brasie......
(89)该词由拉丁文“我的（meo）......
(90)参见前引⑺Pasquale V......
(91)参见前引(83)，p．362．
(92)参见前引(49)，p．98．
(93)对此进行的讨论，参见Cfr．Rabel ......
(94)沃奇认为此部分是添加的产物（参见前引(......
(95)参见前引(49)，p．97......
(96)参见Cfr．Silv......
(97)这里，“被代理人”之表达实为权益之计，目的......
(98)参见前引(75)，p．124．
(99)参见前引(49)，p．97．但......
(100)参见前引(70)，p．17．
(101)参见前引(40)，p．16．
(102)参见前引⑺Pasquale Voci......
(103)参见前引(70)，p．......
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