法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学研究》   第2017-01期  第 175 页 
 
国际私法与民法典的分与合


  【内容提要】以单边主义方法为基础的国际私......
  【关键词】国际私法 民法典 冲突规则
  [Abstract]There is no sub......
  [Key words]priv......

一、序言

  民法典在民法法系国家的法律体系中......
  国际私法是否应当进入民法典这一问题的答案......
  从世界范围......
  北洋政府于1918年制定了我国历史上第一部......
  如今民法典编纂重又启动,如果立法者继续200......
  本文将从四个方面展开论证,首先......

二、理论发展史的关联与昭......

  民法源于罗马法,而国际私法源于中世纪罗马法的复兴时代......
  (一)法则区别说——罗马法复兴时代......
  国际私法的核心问题是,当存......
  国际私法问题在罗马法中并无答案,但是注释......
  从法律规则的性质出发探求其域......
  欧洲大陆的民法在经历罗马法复兴之后......
  (二)法律关系本座说——法律科学时代......
  法律关系本座说作为近现代国际私法......
  法律关系本座说和法律科学的奠基者,均为德国法学......
  萨维尼终结了法则区别说的传统,实现了“国际私法历......
  例如,在法则区别说时代......
  在以巴托鲁斯为代表的评注法学派那里,......
  (三)政府利益分析说——......
  在国际私法历史上,有过三次剧烈的思......
  正如概念法学和法律科学运动塑造了德国法学风格,法律......
  尽管美国没有一个州会完全依赖政......
  (四)历史关联之小结
  迄今为止,法则区别说、法律......

三、现实立法的关联模式

  在现今各国法律体系中,国际私法和民法典......
  (一)置于民法典总则中(......
  严格说来,只有在采取潘德克顿模式的民法体系或民法典......
  法国继意大利之后,成为法......
  法则区别学说拘泥于民法的地域效力范围......
  以继受葡萄牙民法典的我国澳门......
  (二)置于民法典分则中(......
  将国际私法规定在民法典分则中,典型为俄罗斯以......
  成文......
  尽管分则模式赋予国际私法在体系上或立法技术上......
  (三)置于民法典的附属......
  民法典的顺利实施,离不......
  在德国民法典立法过程中,国际私法......
  将国际私法规定在民法典施行法中,便还是承认......
  (四)独立立法(独立模式)
  部分国家或许不满意于上述三种模式,直接斩断了民......
  瑞士关于国际私法的联邦法的法律适用部分,仍以多......
  在独立模式中,民法典再无必要去规定自......
  再者,中华人民共和国领域外的民事活动,只要......

四、体系兼容问题

  上文已多处涉及不同立法模......
  (一)法律关系的概念体系
  近现代以来的成文......
  国际私法直接采用民法的法......
  20世纪中叶以来,民法典体系自身也面临许多挑战,......
  前述总则模式、分则模式和......
  (二)“法律行为”之取舍
  在国际私法与民法典的体系兼容问......
  然而,民法典规定法律行......
  法律行为是私法自治的基本工具,私法自治是民法典......
  (三)民商分立抑或合一
  无论一国私法采用民商分立还是......
  无论是总则模式、分则模式抑或附属模式,如果所在国采......
  例如,商事合同与民事合同在本质上均......
  (四)识别体系之异同
  多边冲突规则在结构上仍可视为......
  一种观点认为,一国国际私法的概念体系,建......
  如能成功构建独立的识别体系,当能消除各国国际私法间......

五、价值判断之关联

  价值判断首先发生在立法环节。立......
  以多边主义方法为基础的国际私......
  例如,以住所为连接点的属人法规则,赋予了当事......
  传统多边冲突规则尽管从根源上同享民法的价值基础,但......
  美国传统的冲突规则体系借鉴自欧洲大......
  对于传统国际私法,一部民法......
  司法过程中的价值判断,最后需要由法官独自完成。如果......
  第一,国际私法并不拒斥宪法......
  第二,国际私法的“直接适用的法”的认定和适......
  第三,国际私法的司法过程需要注入国际法的价值判断。......
  因此,无论是基于立法论的分析,还是基于......

结论

  回首清末民初以来我国继受西方民法的历史,......
  国际私法的理论发展史涌现了多......
  国际私法尤其是当代国际私法,在诸多......
  我国涉外民事关系法律适用法已经......
  
  【作者介绍】南京大学法......
注释与参考文献
  ⑴See Reinhard Zimmer......
  ⑵参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版......
  ⑶法国民法典第3条集中规定......
  ⑷参见德国《民法典施行法》,载《外国国际私法立......
  ⑸参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道......
  ⑹参见我国台湾地区涉外民事法律适用法(2010);......
  ⑺参见瑞士《关于国际私法的......
  ⑻参见中国国际私法学会:《中华人......
  ⑼参见丁伟:《论民法典编纂对我国国际私......
  ⑽例如,前引⑼,丁伟文;许庆坤:《我国......
  ⑾See Friedrieh K.Juen......
  ⑿前引⑾,Juenger书,第14页。
  ⒀See Bartolo,Bartolo o......
  ⒁See Frank Viseh......
  ⒂See Hessel E.Yntema,The......
  ⒃关于萨维尼对历史法学提纲挈......
  ⒄See J.H.Merryman a......
  ⒅参见前引⑾,Juenger书,第35......
  ⒆参见[德]萨维尼:《法律冲突与法......
  ⒇同上书,第165页以下。
  (21)新近关于美国法律现实主......
  (22)See Brainerd C......
  (23)参见前引⑾,Ju......
  (24)柯里对Hill教......
  (25)参见前引(22),Curr......
  (26)参见[日]山本敬三:《民法讲义:总则......
  (27)法国民法典第3条规定:“有关公共治安的......
  (28)参见[法]亨利·巴蒂......
  (29)参见《西班牙民法典》,潘灯......
  (30)参见前引⑵,《澳门民法典》,第6页以下......
  (31)参见前引⑸,黄道秀译《俄罗斯......
  (32)当然,在分则模式下,国际私法只能在局部偏离......
  (33)第六编于2001年通过,第七编于200......
  (34)参见杜涛:《德国......
  (35)参见前引(34),杜涛书,第190......
  (36)受欧盟统一国际私法的影响,......
  (37)参见前引(34),杜......
  (38)参见《瑞士民法典》,于海涌、赵希璇译,法律......
  (39)瑞士关于国际私法的联邦法......
  (40)参见2016年6月27日......
  (41)如我国涉外民事关系法律适用法第五章“物......
  (42)我国涉外合同的法律适用规则长期建立......
  (43)例如,我国侵权责任法......
  (44)例如,涉外民事关系法律适用法除了在第46条......
  (45)参见前引⒄,Mer......
  (46)参见宋 晓:《当......
  (47)如涉外民事关系法律适用法第42......
  (48)参见[美]西蒙尼德斯:......
  (49)参见我国澳门民法典第34条......
  (50)参见我国澳门民法典第34条......
  (51)例如,涉外民事关系......
  (52)参见王利明:《民商......
  (53)参见前引⑷,《......
  (54)同上书,第143页以下。
  (55)我国票据法......
  (56)参见[法]伊夫·居......
  (57)同上书,第9页以下。
  (58)各国国际私法普遍为票据制......
  (59)我国国际私法学界......
  (60)See Veroniq......
  (61)参见[德]马丁......
  (62)参见[德]拉贝尔:......
  (63)例如,我国涉外民事关系法律适用法的......
  (64)参见前引(28),巴蒂福......
  (65)参见前引⒄,Merryman等书,第3......
  (66)这一主题在美国学者德......
  (67)See Franz Wieacher......
  (68)参见前引⒁,Vischer......
  (69)参见[美]卡弗斯:《法律选择问题批......
  (70)See Herma Hill K......
  (71)关于内容定向和结果定向的冲突规则......
  (72)在我国涉外民事......
  (73)这就是法律价值判断的整体性......
  (74)参见[德]卡纳里斯:《基本......
  (75)同上文,第181页。
  (76)例如,德国联邦宪法......
  (77)关于直接适用规则......
  (78)近年倡导以国际法视角看待国际私法的代表性论......
  (79)参见前引(67),Wieache......

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 — 作者简介 ——————
宋晓
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