法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《行政法研究》   第2017-02期  第 36 页 
 
行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用


  【内容提要】在行政法理论和司法审查中,辨别行......
  【关键词】行政协议 公权力 诉讼 ......
  [Abstract]In the......
  [Key words]Administrati......


引论

  自从欧陆“行政合同”经由日......
  清末民初的行政法学是“我国......
  台湾地区行政契约制度建设的转折点发生在1......
  台湾地区学者和法官对行政契......
  1949年之后,我国大陆......
  其实,我国行政协议与民事......
  无论是行政协议(行政合同)的司法审查还是理论争辩......
  由于精力和篇幅所限,本文仅......

一、平等性不是行政协议的核心......

  (一)合同之内的权力
  平等和行政特权,历来是......
  中华法系对行政合同的解读融入了自己的行政文化以......
  合同是与法律规范并行的,合同在......
  (二)行政优益权的经济对价
  20世纪80年代以来,我国行政法学和法制多......
  法国巴黎第二大学法学院的李颖轶博士总结认为......
  行政机关基于公共服务原则而设立优益权,与相对人财......
  (三)合同平等的实质
  另一个需要回应的重要问题是......
  所谓合同当事人地位平等,只......
  国际法上的条约和协议,属于公法契约的......
  行政合同中的双方可以在事实上不平......
  (四)变更权与解除权的权利属性
  平等性、特权和优益权的......
  法国行政合同的优益权是以财务平......
  其中的关键问题之一是,如何......
  在另一方面,行政合同缔约相对人也享......
  如前所述,契约精神不允许一......

二、合意是行政协议与民事合同识别的最......

  (一)行政协议是交换关系的产物
  我国秉承大陆法系的行政合同理......
  行政学法者急需破除民法学者强加于行政......
  合同是人类的一种常识性制度,本无所谓......
  行政关系本身也可以有交换的内容。......
  (二)契约合意标准的意义
  其一,确认行政协议赖以存续的基点。在......
  其二,通过契约合意标准的确立,划......
  没有合意则不构成契约。譬如,依据台湾地区“大众捷......
  凡缺乏合意基础的公法行为,......
  其三,确立依约行政与依法行......
  在依约行政与依法行政关......

三、公权力作用是行政协议与民事合同识别的......

  (一)行政协议识别的单一......
  在判断行政协议身份上,缔约主体、目的、客体......
  台湾地区的法院也显示了......
  以上观点表明,海峡两岸关于行政合......
  如果说契约合意是民事合同和行政合同之间的最大公约......
  公权力的运用即公权力发......
  其一,行政协议行为本质上是单方行政处理行为......
  其二,只有公权力发挥了法律效果......
  (二)“公权力作用”标准的适用
  在台湾地区,行政法学通论认为,行政机关代表国库......
  概言之,台湾地区的司法解释创设了......
  在我国大陆地区,有的法官......
  笔者认为,法官们的观点值得商榷。在这些......
  在台湾地区的社会保险中。“健康保险局”与保险医......
  “公权力的作用”,作为民事合同与行......
  国有建设用地使用权出让合同之所以......
  (三)合同隐匿主体背后的权力波
  天体物理学表明,地球上的观测......
  德国学者毛雷尔认为:“合同当事人的法律身份并不重要......
  台湾地区学者陈淳文总结了法国行政合同......
  根据代表理论,两个私人中如果有一人是行......
  所谓“透明理论”,是指私人契约中的一方当事人,是......
  根据国家本质性任务理论,凡合同涉及“国家的本质......
  德国和法国的学说、判例对行政合同成立的解......
  在上海市发生的一系列征......
  法国行政合同理论给我们一个启迪,那就是我国大陆......
  2015年伊始,我国PPP项目建设蔚然成风......
  我们不必像台湾地区的判例那样,(46)纠......

四、“政府合同”替代......

  (一)从难到易的识别路径
  在司法技术上,采取“一案一议”策略,凡是涉......
  在我国台湾地区,具备丰......
  英美所涉行政权力的契约,实为政府......
  (二)政府合同的公权力因素
  我们千方百计地为合同审查寻找单一......
  其一,寻找单一......
  其二,寻找单一......
  其三,寻找单一......
  如果把公权力的运用,作为行......
  公务标准替代公权力标准,实际上消弭了行政协议与民事......
  近些年来,“政府合同”概念和制度也进入了中国地......
  政府合同与行政协议是两个概念。在民事诉讼和......

结语

  本文援引海峡两岸的行政合同资......
  行政协议(行政合同)的......
  鉴于公法与私法、行政协议与民事合同区分的......
  
  【作者介绍】国家"2011计划司法文明协同创新中心......
注释与参考文献
  [基金项目[国家社科基金项目"行政......
  ⑴基于对中国行政法学和行政法制历史发展的尊重,......
  ⑵陈新民......
  ⑶钟赓言:《行政法讲义》,王贵松、徐强、罗......
  ⑷吴庚:《行政法之理论与实......
  ⑸台湾地区“司法院”“大法官”释字第324号之《......
  ⑹王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983......
  ⑺黄源......
  ⑻台湾地区“司法院”“......
  ⑼王名扬:《法国行政法》,中......
  ⑽李颖轶:《法国行政合同......
  ⑾[美]Buchana......
  ⑿[美]Buchanan:《自由......
  ⒀于立深:《契约方法论》,北京大学出版社2007......
  ⒁于立深:《通过实务发现和发展行政合同制度》,载......
  ⒂台湾地区“司法院”“大法官”释......
  ⒃林明昕:《行政契约法上实务问题......
  ⒄朱新力:《行政合同的基本......
  ⒅[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中......
  ⒆《法学研究》编辑部编:《新中国民法学研究综述》......
  ⒇于立深:《契约方法论》,北京大学出版社2007年......
  (21)台湾地区“司法院”......
  (22)台湾地区“司法院”“大法官”释字第......
  (23)台湾地区“司法院......
  (24)台湾地区“司法院,n大法官”释字第5......
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  (26)叶必丰:《行政合同的司法探索及其......
  (27)台湾地区“司法院”“大法官”释字第......
  (28)参见2007年“台北......
  (29)参见2007年“台北市......
  (30)台湾地区“司法院......
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  (33)台湾地区“司法院”“大法官”释字第......
  (34)台湾地区“司法......
  (35)台湾地区“司法院”“大法官”释......
  (36)梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,......
  (37)长春市城乡建设委员会与长春吉大化......
  (38)大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市......
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  (40)台湾地区“司法院”“大法官”释字第......
  (41)台湾地区“司法院”“大......
  (42)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学......
  (43)陈淳文:《公法契约与私法......
  (44)周金平诉上海世博土地储备中心......
  (45)董保城:《法治与权利救济》,台......
  (46)台湾地区较早的司法解......
  (47)“长春汇津污水处理有限公司与长春市人......
  (48)李福忠:《新行政诉讼法......
  (49)台湾地区“司法院”“大法官”释字第44......
  (50)台湾地区“司法......
  (51)台湾地区“司法院”“大法官”......
  (52)台湾地区“司法院”“大法官”释字第34......
  (53)台湾地区“司法院”“大法官”释字第324号......
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于立深
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