法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《河北法学》   第2017-3期  第 100 页 
 
流押条款法律效力辨——兼及法律父爱主义立法思想之取舍


  【内容提要】在大陆法系主要国家,法律对流押条款通......
  【关键词】流押条款 效力 抵押权 法......
  [Abstract]In t......
  [Key words]......

  所谓流押条款,是指当事人在抵押合同中预先约定,若......

一、流押条款效力的比较法考察

  抵押权作为意定担保物权,由当事人通过抵押合......
  我国民事立法一如大陆法系主要国家对流押条款亦......

二、禁止流押条款的理由及评析

  (一)禁止流押条款的立法理由
  在中外立法例上,流押条款之所以......
  第一,防止抵押人利益受损。法律......
  第二,使抵押人的其他债权人免受“诈害”......
  第三,防止变相高利贷。该观点认为,流押契约违背......
  第四,禁止流质契约不仅彰......
  (二)对禁止流押条款的立法理由的评析
  以上述各项理由作为禁止流押条款之理论基础,表面上......
  首先,流押条款对抵押人......
  第一,抵押物的价值与被......
  第二,债权人未必对债务人实施胁迫或乘......
  第三,债务人届期可能履行债务......
  其次,流押条款并非必然损害抵押人的其他债权......
  再次,流押条款并没有抹杀抵押......
  而且,当抵押物的价值过分高于被......
  就流押条款禁止论所指出的“流押条款违背物权法定主......

三、流押条款的积极价值

  上文的论述表明,禁止流......
  (一)契合私法自治的民法理念
  民法作为私法,崇尚私法自治的基本理念。......
  流押条款反映的就是法律的自由价值,“这种自由......
  总之,硬性禁止流押条款,并规定流押条款无效,与民......
  (二)增强抵押权实现的效率
  根据《物权法》第195条的规定,抵押权的实......
  而且,认可流押条款的效力还能在客观上起到一种......

四、流押条款法律规制的立法指导思想和应然制......

  (一)立法指导思想:审慎对......
  法律父爱主义是公权力主体为了保护公民个体免受......
  法律父爱主义建立在两个基本......
  如前文所述,《物权法》对流押条款的禁止的主要理由......
  事实可能并非如此。从宏观层面看,前文......
  从微观层面看,正如前文所述,流押......
  由于对信息能力和判断能力的过度自信......
  笔者认为,对流押条款的法律规制,应在体......
  (二)应然制度安排
  既然禁止流押条款并规定其无效的立法模式不可取,我国......
  在否认禁止主义立法模式之后,还有......
  关于流押条款的效力,笔者认为......
  其一,若抵押权人对抵押人实施诈害行为,比......
  其二,若流押条款以及基于流押条款而实施的转移抵押物......
  其三,若抵押人与抵押权人恶意串通,通过订立流押......
  总之,禁止流押条款的立法模式不可取,通过合同法......

结束语

  长期以来,我国经济社会生活中,公权与私权之......
  
  【作者介绍】南京审计大学法学院讲师,法学博士,研......
注释与参考文献
  [基金项目]国家社科基金......
  [1]孙鹏,王勤劳......
  [2]李秀平.论流质契约的解禁[J].河北法......
  [3]梁慧星.中国物权法草案建......
  [4]Michael H.R......
  [5]崔建远.物权法[M].法律出版......
  [6]李媚.流质契约解禁......
  [7]刘静.论流质契约的禁止[J].法律适......
  [8]隋彭生.律师民法业务思维[M].中国政法大学......
  [9]董学立.动产抵押制度不合理......
  [10][德]曼弗雷德·沃尔夫.吴越......
  [11]崔建远.物权法·第三版[M].中国人......
  [12]马俊驹,余延满.民法原论[M].......
  [13]刘俊.流质约款的再生[......
  [14]钱弘道.法律经济学和中国......
  [15]吴元元.法律父爱主义......
  [16]孙笑侠,郭春镇.法律父爱主义在中国的适用......
  [17]Heta Hy......
  [18]Thaddeus Mason Po......
  [19][英]哈耶克.邓正来译.自由秩......
  [20]田土城......
  [21]王利明.我们需要什么样的民法典[J]......

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 — 作者简介 ——————
杨善长
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