法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】暂无 
 
罗伯特·博克的原旨主义


  【内容提要】美国的违宪......
  【关键词】麦迪逊两难 原旨主义 中立......

一、引言

  2016年,保守主义在美国大获全......
  可以想见,司法保守主义......

二、罗伯特·博克的......

  罗伯特·博克(1927—2012)出......
  1973年至1977年,博克担任......
  1981年,博克被里根总统提名担任哥伦比......
  愤懑的博克于1988年辞去巡回法院的法官职务。......
  博克的学术贡献主要在宪法......
  相比反托拉斯法,博克在宪法......
  1990年,博克出版了“The......

三、博克的原旨主义观

  原旨主义可上溯到詹姆斯·麦迪逊,⑾因此《联邦党......
  (一)前提:“麦迪逊两难”
  博克认为,宪法......
  联邦最高法院所承担的重大职责要求必须有正确的......
  (二)核心:中立原则
  博克主张,法官应当根据制宪者所设定的原则适用宪法......
  博克将原旨主义立基于中......
  就中立原则而言,博克结合韦克斯勒(We......
  在裁判过程中,确保中立性包括三个层面的工作,即推......
  当法官根据制宪时的理解找到相关的原则,那么,他们就......
  宪法......
  在中立地探寻和界定原则之后,......
  博克认为,只有当司法机......

四、原旨主义的敌人们

  接着,博克用更大的篇幅对于反对原旨主义的观点一一......
  (一)原意无法获知论
  首先,他直面原意无法获知论。
  对原旨主义最常见的质疑是,当下的法......
  还有一些原意无法获知论者还常常主张,......
  博克承认,的确存在原意不明或迷失......
  (二)宪法......
  博克的第二个回应对象是宪法......
  博克首先指出,他并不反对宪法......
  接着,他援引自己在奥尔曼诉伊文斯一案(......
  博克指出,“法官不应当对将旧的原则适用于新......
  最后,博克坚持,原旨主义者所秉持的进化观是......
  (三)当代人不受逝者统治论
  有些反对原旨主义的人经常质疑道:“为什么......
  在博克看来,这些不过是修正主义者们有失偏颇......
  博克一针见血地指出,反对死人统治论者仅仅在个人权利......
  (四)宪法......
  该论调的倡导者打着宪法......
  博克将主要矛头指向了斯坦福大学法学院前院长保罗·......
  博克认为,宪法......
  每个加入合众国的州都将联邦宪法......
  (五)宪法......
  最高法院首席大法官休斯......
  有必要对司法权的实然状态与行使该权......
  从历史维度观察,宪法......
  (六)原旨主义催生政治决策论
  在德沃金看来,原旨主义者所鼓吹的政......
  另一种政治决策不可避免论者则主张......
  事实上,宪法......
  (七)忠于原意不可能论
  斯坦福大学法学院另一位前院长约翰·伊莱(Joh......
  第十四修正案的本意在于保护刚解放的奴隶,......
  博克认为,特权与豁免条款的立法原意是无法获知的。(......
  伊莱又提出,法官可以借助第九修正案创设宪法......
  最后,博克总结道,无论是独立战争,还是内战......

五、结语

  博克的理论并非完美。在他向左右两派违背原旨主义的......
  或许,原旨主义和它的敌人的争......
  
  【作者介绍】上海交通大学凯原法学院......
注释与参考文献
  ⑴Erin Kelly,......
  ⑵See The White Hous......
  ⑶在美国,司法保守主义与自由主义长期对立......
  ⑷有关狙击博克提名运动,参见Michae......
  ⑸See Book Note,“The P......
  ⑹Bill Mears,“Robert B......
  ⑺See Robert H.Bork,The ......
  ⑻有关该协会及其对联邦司法所产生的影响,参见Mic......
  ⑼全书分为三个部分,第一部分回溯了从马歇尔到伦......
  ⑽Robert Bork,supra n......
  ⑾参见[美]杰克·N.雷克夫:......
  ⑿参见侯学宾:《美国宪法......
  ⒀See Antonin Scali......
  ⒁Robert Bork,supra ......
  ⒂Id.
  ⒃Id,at 139—140......
  ⒄Robert Bork,supra note⑷......
  ⒅Id,at 141.
  ⒆Id,at 143.
  ⒇Id.
  (21)Id,at 144.
  (22)Id,at 145.
  (23)Id,at 146,quoti......
  (24)Id,at 146.
  (25)Id.
  (26)Id,at 147.
  (27)Robert ......
  (28)Id,at 149.
  (29)Id.
  (30)Id,at 150.
  (31)Id.
  (32)Id,at 151.
  (33)Id.
  (34)1945年,非......
  (35)Robert Bork,supra no......
  (36)Robert Bork,supra not......
  (37)Id,at 162—163.
  (38)Id,at 164......
  (39)Id,at 165—166.
  (40)参见[美]杰克......
  (41)Robert Bork,supra n......
  (42)Id,at 167.
  (43)Bertell O......
  (44)Robert Bork,supra n......
  (45)Id,at 168,quoting......
  (46)Id,at 1......
  (47)Id,at 169.
  (48)Id,at 17......
  (49)Id,at 170.
  (50)Id,at 171......
  (51)Id,at 172.
  (52)Paul Brest,“The Misco......
  (53)Paul Brest,“The Mis......
  (54)Robert Bor......
  (55)Id.
  (56)Id,at 174—175.
  (57)Speech at Elmira,......
  (58)Id,at 176.
  (59)Id.
  (60)Id.
  (61)Ronald Dw......
  (62)Robert Bork,supra......
  (63)Robert B......
  (64)John Hart Ely,Democ......
  (65)Robert ......
  (66)John Hart......
  (67)Robert Bork,su......
  (68)Id,at 18......
  (69)Id,at 184......
  (70)Id,at 184—185.
  (71)Robert Bork......
  (72)被博克点名批评......
  (73)See Bruce Ack......
  (74)See Rona......
  (75)See Richard P......

本站所提供论文仅供学习、参考使用,版权归原文作者所有,下载、拷贝、复制文章阅读者请在24小时内将文章删除!
 
 — 作者简介 ——————
林彦
杨珍
其它代表作品:
- 罗伯特?博克的原旨主义
- 检察环节认罪认罚从宽制度的构建与完善
- 法律询问答复制度的去留
- 劳动教养是法定制度吗?――兼论立法体制的宪法构建
- 美国联邦最高法院对外国法的态度
- 执法检查的政策功能
- 再论全国人大常委会的基本法律修改权
 — 相关论文 ——————
- 日本宪法保障制度设计的不同思路
- 传统中的变革与变革中的传统――德国宪法法院的诞生
- 违宪审查的法国道路――一个政治宪法学的考察
- 部门宪法的构建方法与功能意义:德国经验与中国问题
- 罗伯特?博克的原旨主义
- 美国宪法中的时间观
- 宪法实施须顺应人大制度的根本特点――一个中外比较研究的视角
- 德国一般人格权中的隐私保护――信息自由原则下对“自决”观念的限制
- 论德国宪法上的人的尊严及借鉴
- 德国个人信息立法的历史分析及最新发展
- 美国宪法的力量和弱点――社会系统理论的观察视角
- 新加坡宪法初探
- 论宪法对私有财产权的保障与规制――以日本宪法财产权规范的结构为例
- 我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗?
- 泰国《全民健康保障法》及其对我国医疗保障立法的启示
- 中德宪法自然资源管理之比较
- 韩国2016年第二十届国会选举工作看点
- 正当程序条款的不同命运――美国宪法和印度制宪会议旧事
- 日本解禁集体自卫权的合法性问题初探
- 作为执法部队的宪兵:类型比较及启示