法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法制与社会发展》   第2017-2期  第 61 页 
 
反对形式法治


  【内容提要】法治表达了法律自身的理......
  【关键词】规范指引 义务 法治 形式法治 ......
  [Abstract]The rule of l......
  [Key words]Norma......

导论

  按照法治观中是否包含对法律内容的规定,可将不同的法......
  然而,本文尝试对这种看似完美的法治观提......

一、对法治概念的初步整......

  (一)法治与行动指引
  虽然人们在法治议题上存在......
  功能路径提供了一种满足上述否定性条......
  通过法律的指引功能界定法治,就必......
  那么,法律指引人们行动的理想状态......
  然而,这种简洁的观念在哈......
  然而,要以强劲模式给出理由的方......
  不过,这并不是分析的终点。霍费尔德指出......
  (1)主张权—义务(Cl......
  (2)特权—无权利(Liberty—No R......
  (3)权力—责任(Power—Liability)......
  (4)豁免—无能力(Immunity—Disabi......
  其中有两组关系与统治的权利的实践特征......
  值得考虑的是第一、第三种规范性关系。在既有的......
  这样,对“统治权利”的妥当说明就只能落在主张权—义......
  然而,这仅仅是一个表面现......
  (二)法治理论的难点
  前文述及,法治是一种确保法律......
  首先,从实践上看,相较......
  达沃尔从反应性态度中分析出的另一个结......
  从最后得出的这个结论,就能说明法治理想......
  需要强调的是,公共性和第二人称性之间的张力......

二、“法律的内在道德”

  (一)富勒的论证
  在既有的讨论中,富勒的理论往往被视为形式法治观......
  (1)法律应具有一般性。
  (2)法律应当公布。
  (3)不得制定溯及既往的法律。
  (4)法律应当清晰。
  (5)法律不应自相矛盾。
  (6)法律不得要求不可能之事。
  (7)法律应具有连续性。
  (8)官方行动与公布的规则应保持一致。(......
  为何上述八项原则能使得法......
  然而,形式平等与义务性要求所......
  从直观上看,前七项原则都只涉及规则......
  我们尊重你们的能动性和目标。我们现在邀请你在......
  按照沃尔德伦的看法,相较于普通民众,统治者不仅更......
  (二)相互利益与相互尊重
  仔细注意沃尔德伦的论述会发现......
  深层次上说,富勒的失败并非仅仅......
  然而,就此主张富勒的理论......

三、程序法治观

  (一)程序、理由与论辩
  顾名思义,程序法治观就......
  (1)一次由公道审判机构进......
  (2)一个受过法律训练的司法裁判官员,他......
  (3)一项获得律师代理的......
  (4)一项出席所有关键审......
  (5)一项当庭询问证人的权利;
  (6)一项确保政府所搜集的证据都符合法律要求的......
  (7)一项举出自己所获得之证据的......
  (8)一项当庭举证质证,并进行法庭论辩的权利......
  (9)一项获得判决理由的权利,该判决理由......
  (10)上诉的权利。(31)
  值得说明的是,上述原则似乎和形式法治的......
  满足上述程序条件的法体系,......
  (二)特定理由类型问题
  不过,事实上问题并没有得到解决。举一......
  论证至此,有一种反对意见值得我们重视。......
  值得注意的是,尽管同样将哈贝马斯作为理论基础,......

余论

  法治作为一种与平等、正义等并列的独立政治理......
  从上述的结论中,可以进一步得出某些......
  
  【作者介绍】华东政法大学科学研究院师资博士后,......
注释与参考文献
  特别致谢:特别感谢中国政法大学陈景辉、范立波教授,......
  ⑴参见[美]塔玛纳哈:《论法治》,李桂林......
  ⑵参见注⑴,塔玛纳哈书,第152页。
  ⑶加德纳在批评德沃金的观点时,强烈地主张了这种观点......
  ⑷将法治界定为法律能够指引进......
  ⑸中国政法大学的范立波教授促使我注意到......
  ⑹参见[英]哈特:《法律......
  ⑺See David Eno......
  ⑻See Joseph Raz,“Introduc......
  ⑼参见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的......
  ⑽See R.B.Friedman,“On th......
  ⑾See R.p.Wol......
  ⑿See J.Raz,“Authorit......
  ⒀参见注⑻,第4—5页。
  ⒁See Wenar Leif,“Right......
  ⒂参见注⒁。
  ⒃中国政法大学的陈景辉......
  ⒄See Stephen ......
  ⒅达沃尔在一篇单独的文章......
  ⒆参见注⒅,pp.35—38.
  ⒇一些学者主张,达沃尔所说的权威预设了一组相互关......
  (21)参见注⒅,pp.313—......
  (22)参见[美]富勒:《法律的道德......
  (23)参见注(22),第55—107页......
  (24)参见注⑹,第153—154页。对......
  (25)与范立波教授的多次交谈,促......
  (26)Jeremy Waldron,......
  (27)参见注(26)。
  (28)参见注(22),第250页......
  (29)巴利在《作为公道的正义》......
  (30)帕菲特对这种单薄的......
  (31)See Jeremy Wal......
  (32)一种观点认为,沃尔德伦的程序法治观尽管内......
  (33)参见[美]马蒂尔德·科恩:《作为理由之治的......
  (34)参见雷磊:《法律程......
  (35)参见[德]阿列克西:......


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 — 作者简介 ——————
沈宏彬
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