法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法制与社会发展》   第2017-3期  第 69 页 
 
全球化时代的中国民法典:属地主义之超越


  【内容提要】民商事立法......
  【关键词】民法典 国际私法 法......
  [Abstract]The Newly Enac......
  [Key words]Civil......

一、问题的提出

  2017年3月15日,第十二届全国人民......
  不仅《民法总则》和《民法通则......
  但是,我们需要注意到,《民法通则......
  由此就出现了一个需要厘清的基础性理论问题:......
  按照《民法总则》第12条的......
  首先,《民法总则》第12条规定,所有“中华人民共......
  其次,《民法总则》第12条规定:“中华......
  再次,《民法总则》第12条存在着立法空白。第12条......
  最后,还应该考虑到《民法总则》和《民法通则......
  由此可见,我国民事立法所......

二、法律属地主义的起源

  法律属地主义是封建社会的产物。欧洲自公......
  法律的这种属地主义是由封建时代......
  在我国封建社会,法律属地主义同样......
  宋朝沿用唐律,⒁一定程度上也......
  到了明朝之后,中国逐渐......

三、现代西方国际私法对民法属地主义的克服

  在西方,直到中世纪晚期,随着......
  17世纪,荷兰学者乌尔里希·胡伯......
  18世纪以后,随着英国工......
  萨维尼的理论综合反映在他于1849年出版的《现代......
  他认为,所有可能的法律冲突问题都可以......
  正是基于这种国际法共同体的思想和......
  在萨维尼之前,法律的地域冲突问题都是基......

四、我国民法属地主义产生的特殊背景

  (一)西方在华治外法权
  在东方,法律属地主义的打破是西方......
  毫无疑问,治外法权和领......
  1918年8月5日,民国政府颁布......
  直到一战后,随着德、奥等国的战败,两国......
  西方列强在华治外法权对中国产生了两方面的影响......
  (二)新中国政治环境的影响
  进入20世纪之后,世界形势发生了......
  另一方面,当时的世界划分成资本主义和社会主义两......
  新中国成立后,我国加入了社会主......
  由于《民法典》迟迟未能出......
  20世纪70年代末,我国实行改革开放政策之后,以......
  1986年《民法通则......
  从上述说明可以看出,当时的立法者......
  由于受到学科设置的影响,我国国际私法的教学和研究长......

五、当代国际社会转型与全球法律竞争

  (一)国际社会的转型
  20世纪90年代以后,由于冷战的结束,......
  2013年,习近平总书记提出了“一带一路”的倡议,......
  在全球治理体系形成的过程中,法律发挥着关键性作用......
  (二)全球法律竞争与国际私法的时代......
  建构“全球法治”,需要结合全球化......
  1.法律竞争是全球化时代......
  哈佛大学商学院迈克尔·波特(Mich......
  当前的形势下,全球竞争已经逐渐从传统的经济领域向......
  中国绝不能置身于全球法......
  中国的法律制度经过30多年的建设,已经基本形成......
  2.国际私法是规制民商事领域全球法律竞争的基本......
  在民商事领域,当代全球法律竞争集中体现在三个方......
  第一,在司法管辖权方面,传统观点......
  属地管辖权的弱化更多地体现在各国对......
  第二,在法律适用方面,晚近以来的各国国际私法越......
  首先,各国国际私法越来越尊重当事人意思自......
  意思自治原则更加体现了对......
  其次,当代国际私法越来越强调最......
  此外,随着国际商业交往的发展,国际上开始出现了一......
  第三,在判决的跨国承认与执行方面,当......
  上述各个方面的新发展彻底打破了传统上各国......

六、法律走出去战略与法律属地主义的超越

  在全球法律竞争时代......
  从实践角度来看,继续采取绝对的法律属地......
  近日引起广泛关注的美国篮......
  再以《劳动合同法......
  《中华人民共和国招标投标法......
  有人可能会认为,这些立法中......
  所谓的“强制性规范”(M......
  早在1804年,《法国民法典》第3条第1句就......
  但是需要指出的是,这种强制性规范只是私......
  此外,我们还要看到,晚近以来......
  在当今时代......
  在我国公法立法,如经济法、行政法和......
  不过,即使是在这些公法领域,属......
  综上所述,法律属地主义主要运用于公法当中,因为公法......

七、结论与展望

  中国(上海) 自由贸易试验区已经于2013年9月......
  我国在21世纪的今天重......
  2014年10月23日,中国共产党第十八届......
  从上述要求出发,我们甚至......
  200多年前的法国,拿破仑依靠......
  
  【作者介绍】华东政法大学国际法学院教授、博士生......
注释与参考文献
  本文主题和整体框架由杜涛和肖永平......
  ⑴中国法学会民法典编纂项目领导小组......
  ⑵也有学者称其为民法的空间效力,参......
  ⑶参见梁慧星:《民法总则立法中的若干理论问......
  ⑷See Christian von Ba......
  ⑸参见注⑷,第476页。
  ⑹《萨克森之镜》(1221—......
  ⑺See P.E.Nygh,“T......
  ⑻参见注⑷,第366页。
  ⑼参见邱树森:《唐宋“蕃坊”与“治外法权......
  ⑽(唐)长孙无忌等:《唐律疏议》(卷六·名例),......
  ⑾参见傅筑夫:《中国封建社会经济史》(第四卷),人......
  ⑿参见苏钦:《唐明律“化外人”条辨析—......
  ⒀例如在当代印度,印度教人群和伊斯兰......
  ⒁宋朝法律中的“化外人相犯”......
  ⒂(南宋)楼玥:《攻媿集》(卷八八·汪公行......
  ⒃《大明律》(卷一·“化外人有犯”条),......
  ⒄(明)杨简:《明律集解》......
  ⒅参见(清)《大清律例》(......
  ⒆参见唐伟华、黄玉:《清代广州......
  ⒇巴托鲁斯著作的中译本参见[意]巴托鲁斯......
  (21)See Max Gut......
  (22)See Ernest C.Lorenz......
  (23)《马克思、恩格斯全集》(第1......
  (24)See P.C.v. Savign......
  (25)同注(24),第1......
  (26)同注(24),......
  (27)同注(24),......
  (28)同注(24),第28页。
  (29)同注(24),第108页。
  (30)参见注(24),第120页。
  (31)See Paul Heinrich ......
  (32)See Geoge......
  (33)同注(31),第366页。
  (34)参见何伟亚:《怀柔远人:马嘎尔尼使华......
  (35) (清)《清实录》(卷202·仁宗睿皇帝实......
  (36)如1784年英国船只雷的休士号炮手案、......
  (37)相关条约参见王铁崖编:《中外旧约章汇编......
  (38)参见周鲠生:《领事裁判权问题》,商务印书......
  (39)(清)朱寿朋编:......
  (40)同注(39),第5414页。
  (41)J.Westlake,A Treat......
  (42)参见张龙林:《美国在华治外法权的终结......
  (43)See B.C......
  (44)See J.—P.Niboyet,“Ter......
  (45)《列宁全集》(第36卷),人民出版社19......
  (46)See Han......
  (47)参见[前苏联]隆茨:《国际私法》,顾世......
  (48)参见崔丕:《美国的......
  (49)中央政法干部学校民法教研室编:《中华人......
  (50)上述几部草案文本,可参见......
  (51)例如,1950年中央人民政府法律委员......
  (52)例如,1959年缔结的《中苏领......
  (53)王汉斌:《关于〈中华人民共和......
  (54)参见韩德培、李......
  (55)《推动全球治理体制更加公正更加合理为我......
  (56)国家发展改革委、外交部......
  (57)关于国际法治的论......
  (58)参见高鸿钧、鲁楠、余盛峰编:《法......
  (59)参见[美]迈克尔.波特:《国家竞争优势......
  (60)See Ximena Benavide......
  (61)See The Law Socie......
  (62)See Bundesministerium......
  (63)关于该法院的具体情况,参见该法院官......
  (64)参见朱景文:《中国特色社会主义法......
  (65)参见信春鹰:《中国特色社会主......
  (66)参见韩庆祥:《中国......
  (67)比如,2012......
  (68)See Joseph Halpe......
  (69)德国《民事诉讼法......
  (70)See Richar......
  (71)See Meir F......
  (72)参见美国2012......
  (73)参见欧盟2012......
  (74)See Doro......
  (75)参见欧盟《合同之债法律适用条例》......
  (76)See Mathias Reima......
  (77)参见《中国大百科全书》总编......
  (78)参见徐国建:《现代商人法论......
  (79)See G. Teabner......
  (80)See Prop......
  (81)参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版......
  (82)该条规定:“关于警察和安全的法律对......
  (83)参见陈琼珂:《“乔......
  (84)2007年6月29日第十届......
  (85)1999年8月......
  (86)See Hong Jing Co Ltd......
  (87)Peter Hay,“Comme......
  (88)参见肖永平、龙威狄:《论......
  (89)参见注(24),......
  (90)See Lawrence Col......
  (91)参见注(87),第1......
  (92)这被称为冲突法中的“公法禁忌”。但是也有一......
  (93)美国著名人类学家格尔茨......
  (94)《中华人民共和国选举法》......
  (95)See James ......
  (96)See Joanne Scott......

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 — 作者简介 ——————
杜涛
肖永平
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