法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学》   第2017-04期  第 113 页 
 
服制与清代法律适用的基本模式——从“服制如何定罪”切入


  【内容提要】服制研究素来重视......

  【内容提要】服制 法律规范 法律......
  服制研究一直为学界所重视并产......

一、作为法律规范的服制

  (一)作为法典构成部分的服制
  服制本是儒家用来表示以男性宗族为核心的......
  由于服制起初是作为一种......
  通过分析《大清律例》我们都知......
  (二)作为法律规范的服制
  既然法典内的服制应当作为实定法律渊源来看待,那......
  然而,大清律例的服制是以“丧服图”⒀的图表形式和......
  根据前文关于法律规范的内涵,我......
  (三)服制的法条形态
  根据法条的逻辑结构理论,法条一般上可以被分为......
  由此分类观之,《大清律例》中完全......
  再看服制的法条,其大概......
  相比于前面对于完全法条的分析,服制的法条可以解读......

二、服制法律适用的机理

  服制的权威性、规范性以及其法条形......
  (一)《大清律例》中完全法条的适用
  依据完全法条的逻辑构造,即针对某一事实的法......
  除此之外尚存在与以上不同的完全法条的情形,......
  (二)服制的法律适用
  服制与完全法条在适用上的......
  试从条文的逻辑构造入手,以亲属相盗条文与亲......
  当然,不免存在的疑问是,大清律例中尚存在其他的......
  纯粹对服制进行规范分析难免让人有回......
  (三)服制规范的续造
  虽然《大清律例》以客观具体化的规范风格(23)欲事......
  就作为整体的服制规范而言,服制用诸......
  乾隆四十二年王锦用毒谋害苗赵氏身死一案......
  创造服制新例是在既有服制规范体系的基......
  以上案件绝非孤例,而是在清代......
  可见,这些服制规范都是在......

三、服制与清代法律适用的基......

  在法律适用的意义上强调服制的规范地位并对其作为法条......
  (一)适用服制与定罪量刑
  《大清律例》关于律例适用的基本规定“断罪引律令”和......
  在清代法律适用的基本框架内,服......
  若确定服制规范需要适用从而明确当事人的身份后......
  可见,案件结论的得出,必须经过......
  (二)确定服制与定罪量刑
  上面已经提到,除了自始存在以......
  虽然,清代法典中着意就服制形成复杂而系......
  服制的比附并不同于一般律条的比附。服制的......
  该案中服制比附的根据比之于原服制......
  当然,除了为追求妥当的判决结果而进行服制的......
  显而易见,比附与创造的界限就在于,比附者原......
  以上这些确定服制的方法都是以服制所要......
  由上可知,服制比附、服制创制各自在适用......

四、结论

  服制定罪素来为研究中国传统法制也是清代法制所不......
  
  【作者介绍】西安交通大学法学院。
注释与参考文献
  [基金项目]本文得到西安交通大......
  ⑴郑定:《中国古代的服制与......
  ⑵新近关于“服制”的研究认为,“准五服以治罪......
  ⑶通说认为服制明确作为法律原则......
  ⑷如对服制作为明确案件刑......
  ⑸同前注⑴,丁凌华书,......
  ⑹当然,服制即使但从其立场来说,以“礼法皆......
  ⑺参见同前注⑴,丁凌华......
  ⑻参见同前注⑷,瞿同祖......
  ⑼一般认为是名例律至于律首,然而从大清律的整体来看......
  ⑽如收赎诸图、刑具图等,其实可以成为刑罚类......
  ⑾参见[英]哈特《法律的概念》(第二版),许家馨......
  ⑿参见[德]拉伦茨:《法学方法论......
  ⒀这里的丧服图是对所有关于丧服制度的图......
  ⒁这里特指法典中被以“服制”命名并以语句表述的一部......
  ⒂参见[德]恩吉施:《法律......
  ⒃参见同前注⑿,拉伦茨书,第134页。
  ⒄此处尚存在基于“命令语句说”和“......
  ⒅然而,当期限成为法效果......
  ⒆参见同前注⑿,拉伦茨书,第138~144页。
  ⒇同前注⑿,拉伦茨书,第136页。
  (21)[清]全士潮等纂辑:《驳案汇编》(卷入),......
  (22)同前注(21),全士潮......
  (23)陈新宇:《从比附援引到罪刑法......
  (24)拉伦茨在强调漏洞概念与批评整体秩序法......
  (25)同前注⑿,拉伦茨书,第149页。
  (26)同前注(21),全士潮书,......
  (27)该文出现于刑部就该案的论驳......
  (28)同前注(21),全士潮书,第416~417......
  (29)瞿同祖先生在观察服制与定罪的关系时......
  (30)此处系皇帝命令礼部答复,而非......
  (31)同上注。
  (32)参见《大清律例.刑律......
  (33)同前注(21),全士潮书......
  (34)同前注(21),全士潮书,第......
  (35)同前注(21),全士潮......

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 — 作者简介 ——————
杜军强
其它代表作品:
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