法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学》   第2017-04期  第 71 页 
 
“社会法法域说”证成——大陆法系和英美法系融合的一个例证


  【内容提要】第三法域理论在大陆法系的发展呈现倒......
  【关键词】社会法法域说 政府管制法学......

  “社会法”一词在使用过......

一、大陆法系的第三法域理论:......

  社会法学研究兴盛于“一战”前后,以德国和日本为甚......
  在如何解释经济社会生活日趋复杂而法律......
  我国对社会法学的研究源于上世纪90年......
  上述争论反映了我国社会......

二、英美法系政府管制理论与......

  (一)普通法外政府管制法学科化的演变
  英美法系中既无公法、私法二元结构划分的概念和体系,......
  1802年英国的《学徒道德与健康法......
  围绕政府管制的法律实践,理论......
  自20世纪70年代起,政府管制出......
  (二)政府管制主体的法律特征
  政府管制主体具有区别于......
  基于上述特征,虽然美国政府手册......

三、政府管制法学参照下的社会法理......

  (一)“社会法法域说”自身的困顿
  “社会化法域说”自提出后......
  近年来,我国行政法学者也开启了对政府管制法理论和实......
  (二)对有关第三法域研究方法的解剖
  英美法系的政府管制理论和实......
  (三)社会法上之“社会”的含义辨析
  社会是由无数利益诉求不同的小群体(子系统)......
  广义的理解是将社会理解成“社会共同体”或者“组......
  中义的理解是从生存权的人权观出发,通过观察现实社会......
  狭义的理解是将社会理解......
  经济学家将政府管制分为经济性管制(economi......
  (四)对“社会法法域说”主要质......
  质疑者所顾虑的主要是公、私法社会化与社会法......
  德国学者梅迪库斯认为,使用帕夫洛夫斯基所称意......
  其实,反对“社会法法域说”的日本学者......
  日本学者金泽良雄认为,公法、私法、社会法......

四、“社会法法域说”:需要与证成

  (一)现代法律体系内在逻辑的需要
  在公法和私法强硬的形式理性桎梏下,逃避社会法的基础......
  (二)第三法域社会法的概......
  第三法域学术范畴的形成首先......
  社会法的基本特征是:(1)以社会整体利益为本......
  (三)社会法体系与基本原则
  在体系上,社会法主要由经济法、劳动法......
  社会法的基本原则是社会法的法域性原则。(9......
  (四)社会法的理论基础
  对社会法理论基础的研究依然单薄。一......

五、结语

  社会法之于英美法系,政府管制法之于大陆法......
  
  【作者介绍】浙江财经大学法学院。
注释与参考文献
  [基金项目]本文系教育部人文社会科学研究一般......
  ⑴[德]汉斯·察赫:《福利社会的欧洲设计:察赫......
  ⑵同上注。
  ⑶在下文引用的文献中出现......
  ⑷[德]迪特尔·梅迪库斯:......
  ⑸[德)拉德布鲁赫:《法学导论》......
  ⑹Schmid,Sozialrecht u......
  ⑺[德]汉斯·F·察哈......
  ⑻参见竺效:《“社会法”概念考析——兼......
  ⑼蔡茂寅:《社会法之概念、体系与范畴——以......
  ⑽赵红梅......
  ⑾参见王为农、吴谦:《社会法......
  ⑿参见张守文:《社会法论略》,《......
  ⒀参见谢增毅:《社会法的概念、本质和定位:域外......
  ⒁参见孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社......
  ⒂参见李昌麒、甘强:《经济法与社会法关系的再认识......
  ⒃参见陈步雷:《我国劳动法......
  ⒄参见《全国人民代表大会......
  ⒅See Michae......
  ⒆[美]罗斯科·庞德:《普通......
  ⒇参见刘翀:《美国现代制......
  (21)[美]小贾尔斯·伯吉斯:《管制......
  (22)See Christensen,T. an......
  (23)See Jor......
  (24)See Gilardi,F.,Delega......
  (25)See Keynes,J. M.,......
  (26)See Mirrlees......
  (27)参见[英]阿尔......
  (28)See Posner,R.......
  (29)参见[美]布坎南:《自由、市场......
  (30)See Stigler,G. J......
  (31)See Bau......
  (32)See Coase,R.,......
  (33)See W. K.Viscusi,J. M......
  (34)See Richard......
  (35)See Glaes......
  (36)See XuChenggang......
  (37)同上注,第70页。
  (38)[英]卡塔琳娜.皮斯托:......
  (39)[美]W吉帕.维斯库斯:《反......
  (40)参见胡建森:《比较行政......
  (41)参见董炯:《政府管制......
  (42)参见徐晖:《政府管制理论研究文献综述》......
  (43)[美]约瑟夫·......
  (44)同上注,第230页。
  (45)同前注(43),约瑟夫·P.托梅恩、西......
  (46)参见茅铭晨:《中美政府管......
  (47)See http://......
  (48)[英]卡罗尔·哈......
  (49)参见宋华琳:《美国行政法上......
  (50)关于“独立的第四部门”的分析,可参......
  (51)参见张越:《英国行政法》,中国政法大学......
  (52)Robert ......
  (53)参见董保华:《社会法原论》......
  (54)同上注,第132页。
  (55)参见[德]弗里茨·里......
  (56)同前注⑽,赵红梅......
  (57)同上注,第12页。
  (58)同上注,第440页。
  (59)同上注,第219页。
  (60)同上注,第64~65页。
  (61)参见胡敏洁:《规制理论是否足以解释社会......
  (62)参见茅铭晨:《政府管......
  (63)同上注,第75......
  (64)参见许德风:《法教义学的应用》,......
  (65)参见沈敏荣:《论公、私法的起源及其......
  (66)[美]艾伦·沃森:《......
  (67)尤陈俊:《不在场的在场......
  (68)同前注(67),尤陈俊文。
  (69)[日]菊池勇夫:《社会法の基本同题......
  (70)[日]沼田稻次郎:《社会法理论の总括》,......
  (71)同前注⒂,余少祥文。
  (72)转引自王全兴:《......
  (73)樊启荣、程芳:《社会法的范畴及体系......
  (74)[日]植草益:《微观规制......
  (75)同上注,第281页。
  (76)同前注⑷,迪特尔·梅迪库斯书,第10......
  (77)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯......
  (78)同上注,第235页。
  (79)参见[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人......
  (80)同上注,第33页......
  (81)参见王为农、叶通明:《日本......
  (82)参见王玉辉:《日本公正交易委员会审判规则......
  (83)参见王涌:《私......
  (84)参见日本法务省大臣官房司......
  (85)大陆法系“六法”是从1789年法国......
  (86)同前注(84)......
  (87)参见《符合实际需要的法律部门—......
  (88)参见钱叶芳:《〈劳......
  (89)Selznick P.,Focus......
  (90)张鲲:《社会法概念之辨析》,《......
  (91)陈羽:《关于劳动合同法......
  (92)[美]丹尼尔.F.史普......
  (93)同前注(62),......
  (94)See H.Clay......
  (95)同前注(53),董保华书,第143页。
  (96)同上注,第141页。
  (97)同前注(62),茅铭晨书,第76页。
  (98)参见蒋悟真、詹国旗:《现代经济法基本......
  (99)转引自杨炳霖:《回应性管制......

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 — 作者简介 ——————
钱叶芳
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