法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法律科学》   第2017-3期  第 83 页 
 
共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析


  【内容提要】面对网络共同犯罪中帮助行......
  【关键词】共犯行为正犯化 形式共犯论 ......
  [Abstract]Trans......
  [Key words]Treatin......

  共犯行为正犯化是指原本并非刑法......

一、“共犯行为共犯化”的理论争议:......

  网络犯罪罪情的演变呼唤理论的更......
  (一)网络共犯行为的特殊性与传统......
  网络共犯行为的特殊性对于传统共......
  1.网络帮助行为(尤其是技术帮助行为)的危......
  具体表现在两个方面:(1)无......
  2.网络帮助行为的独立性已经常......
  具体表现在两个方面:(1)帮助行为的行为......
  (二)形式共犯论的解释方案
  在传统理论面临上述网络共犯行为的制裁困......
  但是,形式共犯论仍然不能解决网络帮......
  总之,形式共犯论选择限制从属性说还是......
  (三)实质共犯论的解释方案
  面对日益复杂的网络犯罪,“实质......
  在“共犯行为正犯化”的实质论解释立场下,......
  (四)共犯论的实践检验
  经过以上分析和对比,实质共犯论相比于形式共犯论......
  由此可见,形式共犯论中即使是最小从属性说,也是在构......

二、司法理路:“共犯行为正犯......

  司法解释对于网络犯罪的共犯行为的打击呈现三种模......
  (一)司法解释中“共犯行......
  综合网络犯罪的共同犯罪中帮助行为正犯化的司法解释,......
  1.第一种模式:共犯从属的正犯必须达到构......
  第一种模式的典型体现,......
  2.第二种模式:共犯从属......
  第二种模式突出体现在网上开设赌场......
  3.第三种模式:直接将共犯行为视为独立的实......
  应当注意的是,前述的《淫秽电子......
  (二)司法解释中“共犯行为正犯化”的三种途径与问......
  客观地讲,虽然司法解释对待网络共同犯......
  大体上,网络共同犯罪中帮助行为的入......
  在上述第二种入罪途径中,实际上是帮助......
  应当说,以上冲突是实质共犯论下共犯行为独立......
  更大的问题在于,司法上的共犯......

三、立法演进:“共犯行为的正犯化”条......

  《刑法修正案......
  (一)新增罪名的性质争议和正当性质疑
  在明文增设新罪名的立法背景下,有......
  笔者以为,只存在帮助犯......
  另有论者虽然承认这一条文是“帮助行为的正犯化......
  (二)“共犯行为的正犯化”罪刑条款的严密性......
  回应了关于《刑法修正案......
  1.犯罪圈是否严密:“犯罪”的范畴和......
  第287条 之二的罪状表述,实际......
  2.罪刑是否相当:“犯......
  罪刑相当问题的探索,对于“帮助信息网络犯罪活动......
  (1)法定刑是否过轻、是否能够罚当其罪的......
  从刑法......
  当然,“帮助信息网络犯罪活动罪”的第3......
  (2)法定刑是否过重:......
  与前一问题正好相反的是,有......

四、正确解读法条的前提:作为“兜底型罪名”的......

  对于帮助行为的严密处罚、罚当其罪......
  从司法路径上看,为了严密处罚和罚当其......
  (一)“帮助信息网络犯罪活动罪”......
  笔者一直认为,“帮助信息网络犯罪活动罪......
  因此,在作为拥有独立罪名的“正犯”和作为他罪的......
  1.应当体现出定罪谴责效......
  在作为拥有独立罪名的“正犯”和......
  2.《刑法......
  在作为拥有独立罪名的“正犯”和作为他罪......
  (二)入罪量刑标准的选择:“入......
  “帮助信息网络犯罪活动罪”独立成罪的情......
  1.为“帮助信息网络犯罪活动罪”制定独......
  在制裁网络共同犯罪中,优先接受和采......
  2.按照“正犯”的独立入罪标准不构成犯罪......
  在帮助行为适用独立的入罪量刑标准难......
  (三)未来立法优化的思索:罪状和法定刑的......
  在未来对于《刑法......
  总之,面对“共犯行为正犯化”......
  
  【作者介绍】教育部长江学者特聘教授,中国政法大......
注释与参考文献
  [基金项目]中国法学会重点委托......
  ⑴该罪的限制从属性说另见张明......
  ⑵想象竞合情况下是否从一重罪从重处罚......
  [1]于志刚.网络犯罪与中国刑......
  [2]高铭暄,马克昌......
  [3]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的......
  [4]阎二鹏.共犯行为正犯......
  [5]王霖.网络犯罪参与行为刑事责任模......
  [6]阎二鹏.法教义学视角下帮助行为......
  [7]周啸天.正犯与主犯关系辨正[J......
  [8]郭旨龙.网络犯罪共犯行为的正......
  [9]James Chalmers ......
  [10]于志刚.网络思维的演变与网络犯罪的制......
  [11]张明楷.论帮助信息网络犯罪活......
  [12]朗胜.中华人民共和国刑法......
  [13]刘艳红......
  [14]王作富.刑法实务研究[M].北京......

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 — 作者简介 ——————
于志刚
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