法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法律适用》   第2017-11期  第 62 页 
 
论司法改革中学术与实务的关系——基于案例指导制度变迁史与学术史的考察


  【内容提要】本文通过对案例指导......
  【关键词】案例指导制度 司法改革 学术......

一、引论

  《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定......
  纵观案例指导制度的发展,其由50年代的“判例编......
  本文试图从案例指导制度的制度变迁史与学术史两条脉......
  首先涉及到的一个难题,便是......
  对于学术与司法实务之间关系的研究,笔者主要方法是......
  结合以上的简要的概念界定及方法论探讨,笔者在......

二、案例指导制度沿革

  笔者将案例指导制度的沿革分为......
  (一)草创期(1985年—1999年):从“......
  对于我国案例指导制度的历史,学界大多......
  直至1985年,最高人民法院以《......
  笔者认为从以下3个方面来说,我们应当将案例......
  从1985年开始,案例指导制度......
  1.制度进展
  “案例”作为自1985年《公报》使用的词语,......
  1990年,最高人民法院发布文件,其间指......
  从这两段文字中,我们可......
  因此,“案例”用语并未发生改变,......
  2.实践进展
  在实践上,从最高人民法院方面来说,除......
  此外还有北京市高级人民法院编辑《参阅案......
  从案例指导制度草创期的......
  (二)探索期(1999年—2005年):“案例”与......
  笔者将1999年“一五纲要”的发布与......
  1.制度进展
  (1)“一五纲要”
  最高人民法院于1999......
  第一,“一五纲要”使用了“......
  第二,在“一五纲要”中首次明确了“典型案例”的关键......
  第三,对于“典型案例”所采用的方式是“参考......
  (2)《最高人民法院裁判文书公布管理办法......
  2000年6月,最高人民法院颁布......
  这3项规定,笔者认为可以从以下两个方面......
  第一,将最高人民法院的裁判在公布渠......
  第二,在“管理办法”中依然使用“......
  2.实践进展
  上文已经指出北京市高级人民法院在80年......
  (三)成型期(2005—2015年......
  成型期以“二五纲要”的颁布为始,......
  1.制度进展
  成型期相对来说就变得明确......
  (1)“二五纲要”的颁布
  2005年10月26日,最高人民......
  (2)“规定”的出台
  2010年11月26日,最高人民法院正式出台“......
  (3)“细则”的增补
  2015年4月27日,最......
  2.实践进展
  该阶段最为重点的实践,便是最高人民法院于......
  (四)小结
  综合以上的梳理,我从“制度名称”与“......
  1.制度名称
  自1985年最高人民法院以《公报》形式......
  2.效力
  “指导”一词并非一开始就与“案例”相联系,但也并......

三、案例指导制度的学术史

  为了主旨明晰,笔者将学......
  (一)1985—2005:论争概念
  新中国建立以后,与“案例指导制度”......
  1.1985—1999年:......
  笔者通过检索发现,1979......
  1985年有两篇有关判例法......
  至此,这两篇文章的发表,将我国法......
  1986年,武树臣发表“论......
  1988年则是讨论的转折点。时任国务院研究室干部......
  笔者在下文将以上述两个......
  进入80年代末90年代初,围绕“效力”的讨......
  而最高人民检察院“法学实务家”高岩则区分......
  在整个90年代,主流意见均承认我......
  1992年沈宗林教授的“当代中国的判例—......
  2.1999—2005年......
  1999年“一五纲要”出台,其中明确......
  2000年第一篇重要文献来自王利明......
  2001年赵秉志与田宏杰教授就“判例......
  2002年,张骐教授发表“判例法的比较研究——兼论......
  同年,国家法官学院曹三明......
  伴随成都、天津、郑州法院的实践改革,相关的讨论也......
  2004年,作为“法学实......
  (二)2005—2015:完善制度
  2005年,最高人民法院发布“二五纲要”,其中明确......
  1.探索理论基础
  在确立“案例指导制度”之后,首先在学......
  天津市高级人民法院法官陈灿平从司法方法性管理......
  在2010年“规定”颁布之后,对于案例指......
  2.完善制度细节
  除了为“案例指导制度”作理论基础的规范描述外,法学......
  (1)效力问题:援引方式的形成
  在刘作翔教授在“我国为什么要实行案例指......
  这一论题更为突出的研究来自于“法学实务家”。2......
  “法学实务家”的另一个重要探讨......
  (2)操作规范
  操作规范涉及到多方面的问......

四、制度变迁史与学术......

  根据上文的讨论,笔者在......
  从一定意义上来说,这也是我国学界......
  我国法学学术与司法改革、立法往......

五、结论

  根据对案例指导制度变迁史及学术史的梳理,笔者将我......
  
  【作者介绍】北京大学法学院法学理论......
注释与参考文献
  [基金项目]此文为2016年度国家社会科......
  ⑴周伟:“通过案例解释法......
  ⑵此处我借鉴了波斯纳对......
  ⑶德国法学家基尔希曼对于法学的文献,曾......
  ⑷还有部分文章追溯到民国,甚至......
  ⑸见周道鸾:“中国案例指导制......
  ⑹同注⑴。
  ⑺在1985年《最高人民法院公报》发布以......
  ⑻《最高人民法院公报》在1985年第1......
  ⑼胡云腾就案例指导制度接受采访时,曾表述过类......
  ⑽相反,我们应当注意“判例”与“案例”的......
  ⑾参见最高人民法院:法(办)函(1......
  ⑿参见最高人民法院编辑部编:《中华人民共和......
  ⒀参见曹三明......
  ⒁参见北京市高级人民法院课题组......
  ⒂参见最高人民法院:《人民法院五......
  ⒃参见《成都市中级人民法院示范性案例评审及公布实施......
  ⒄参见《郑州市中原区人民法院关于......
  ⒅对郑州市中原区人民法院先例......
  ⒆参见《天津市高级人民......
  ⒇参见最高人民法院:《人民法院第二......
  (21)参见最高人民法院:“最高人民法院研究室......
  (22)参见最高人民法......
  (23)参见最高人民法院:《最高人民法院关......
  (24)关于指导性案例的实际适用情况报......
  (25)张忻:“法学研究如何适应伟大的转变”,......
  (26)王献平:“我国法学领域应有判例法方法一席之......
  (27)梁治平:“判例......
  (28)武树臣:“论判例在我......
  (29)潘大松:“借鉴判例制度与更新法......
  (30)王子正......
  (31)汪永清......
  (32)陈光中、谢正权......
  (33)李步云:“关于法系......
  (34)沈宗灵:“当代中国的判例......
  (35)高岩:“我国不宜采用判例法......
  (36)武树臣:“‘混合......
  (37)邸旭东:“我国应适当推行判......
  (38)王利明:“论中国判例制度的创建”,......
  (39)赵秉志、田宏杰:“判......
  (40)张骐:“判例法的比较研究——兼论中......
  (41)同注⒀。
  (42)王殿彬、李玉柱:“关......
  (43)沈解平、黄再再、金权:......
  (44)蒋惠岭:“建立案例指导制度的几个具体......
  (45)张骐:“建立中国先例......
  (46)刘作祥、徐景和:“案例指导制度......
  (47)陈灿平:“从司法方法性管理......
  (48)刘铮:“建立我国案例指导制度......
  (49)曹守晔:“关于建......
  (50)陈兴良:“案例指导制度的规......
  (51)周道鸾:“构建符合中国......
  (52)刘作翔:“我国为什么要......
  (53)张亚东......
  (54)王利明:“我国案例指导制......
  (55)同注⒁。
  (56)江勇、陈增宝:“指导性案例的效力问题探讨”......
  (57)侯猛:《中国最高人......
  (58)[日]大木雅夫:《比较法》,范......
  (59)[美]艾伦·沃森:《......
  (60)许德风:“论法教义......
  (61)对法学学术性与专业......
  (62)See Duncan Kennedy,“......

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 — 作者简介 ——————
肖炜霖
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