法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学评论》   第2017-4期  第 104 页 
 
避险行为对被避险人的法律效果——以紧急避险的正当化根据为中心


  【内容提要】《刑法......
  【关键词】避险行为 被避险人 正当化根......
  [Abstract]The Art. ......
  [Key words]Eme......

  我国《刑法......
  [抽水救火案]鱼塘边工厂仓库着火,甲用水泵从乙的鱼......
  [谭某某等强奸案]被告人谭......
  在这两例中,易引发如下两处认识......
  第一,甲的抽水救火行为和蒙某某的性......
  第二,如果乙发现,可否上前阻止甲的抽水行为?以及......
  这第一处疑难,属于紧急避险制度中的学理争议点......

一、被避险人面对避险行为时的反应

  避险行为可分为防卫型和攻击型的避险......
  第一,单纯......
  第二,危险再转嫁。针对避险行为带来的危险,被避险......
  第三,对避险行为施加暴......
  以上的躲避、危险再转嫁......

二、“必要限度”的内涵及其检......

  《刑法......
  (一)从“轻于说”到“必要说”
  在我国刑法......
  从理论上看,在保全利益大于......
  (二)从“必要说”到“法益权衡说”
  从前文可以推出,避险行为的保全利益和损......
  在本文看来,认定紧急避险时,以保全......
  不过,仅简单地定性说紧急避险属于正当行......

三、紧急避险的正当化根据和正当......

  由于理论整理工作的缺乏,在紧急避险的正当......
  (一)功利主义的方案之一:......
  上文已提及法益权衡乃是认定紧急避险......
  该观点的优势在于简单、易操作。它不仅占据了我国文......
  第一,不利于生命......
  第二,难以解释为何被告人对......
  第三,仍然没有很好地回......
  (二)功利主义的方案之二:赔偿(补偿)对价说
  除了法益权衡(衡量)的论......
  较之于法益权衡(衡量)说,这种......
  在我国民法上,即便是合理限度的、未避险过......
  (三)社会连带的方案:团结......
  晚近以来,在刑法......
  社会连带方案的优点有二:
  第一,能从被避险人的角度,说明......
  第二,能解释被告人对险情发生负有的责任越......
  (四)走向折中:限制的社会连带说
  前述第(一)、(二)种思路,尽......
  在社会治理上,作为一种“......
  但是,现代法律秩序立基于每个人都......
  适度采用“法益衡量”和“赔偿对价......
  针对这种社会连带的论证方式,或许有人会......
  (五)正当化的效应:不忍耐他人正当的避险行为的法律......
  根据以上得出的限制社会连带的方案,被避险人不忍耐......
  在刑法......
  面对合法的避险行为时,如果被避险人未主动加害于......
  在被避险人不容忍避险的情形中,还存在所谓......

四、避险过当对被避险......

  我国主流观点认为紧急避险......
  (一)“以生命......
  (换人逃生案]李某(女)下乡遇张......
  在该案中,出现了以生命......
  (二)保全法益不明显大于......
  针对保全法益和损害法益无甚区别或没有级差的案件......
  另外,由于《刑法......
  可见,前文提及的将保全法益和损害法益相等同的避险......
  综上,《刑法......

五、结语

  以往的刑法......
  仅当将要保全的法益明显大于它所损害的法......
  除了正当化紧急避险以外,我国刑法......
  
  【作者介绍】中国人民大学法学院讲师。
注释与参考文献
  特别致谢:刘明祥教授、柏浪涛......
  [基金项目]本文系教育部留学......
  ⑴该例为2015年司法考试真题卷二第4题......
  ⑵最高人民法院主编:《中国刑事审判指导案......
  ⑶被避险人可以是避险人......
  ⑷参见陈璇:《对紧急避......
  ⑸高铭暄、马克昌......
  ⑹参见刘明祥:《论紧急避险的性质》......
  ⑺参见高铭暄、马克昌......
  ⑻同前注⑺,高铭暄、马克昌......
  ⑼参见张明楷:《刑法......
  ⑽参见高铭暄、赵秉志主编:《新......
  ⑾同前注⑸,高铭暄、马克昌......
  ⑿参见杨立新:《侵权责任法》,法律......
  ⒀同前注⑷,陈璇文,第176......
  ⒁苏联司法部全苏联法律科学研究......
  ⒂在为他人利益而采取的合理限度的攻......
  ⒃同前注⑺,高铭暄、马克昌......
  ⒄同前注⑼,黎宏文。
  ⒅同前注⑺,王钢文。
  ⒆同前注⑼,黎宏文;同前注⑻,刘明祥书,第66......
  ⒇同前注⑼,黎宏文。
  (21)同前注⑼,黎宏文......
  (22)参见谢雄伟......
  (23)同前注⑺,王钢文。
  (24)参见[日]松宫孝明:《刑法......
  (25)同前注⑷,陈璇文,第165—166页......
  (26)参见Seelmann,......
  (27)林山田:《刑法......
  (28)同前注(22),谢雄伟......
  (29)将“道德义务法律化”并非......
  (30)《马克思恩格斯......
  (31)正如有观点指出的,此时......
  (32)参见[法]卢梭:《社会契约论》,何......
  (33)Henrich,in:Sein und ......
  (34)“恻隐之心”的心理学解......
  (35)同前注(31),Kühl书,第8......
  (36)参见[德]施特拉腾韦特、库伦:《刑法......
  (37)Gallas,ZStW 8......
  (38)Vgl.Seelmann,FS—......
  (39)同前注(31),Kuhl书,第8节,边码......
  (40)同前注(22),谢雄伟......
  (41)参见陈兴良:《刑法......
  (42)Herzberg,Die Un......
  (43)Kindhauser......
  (44)当然,由于避险人的正当避险行......
  (45)同前注⑸,高铭暄、马克昌......
  (46)同前注⑸,高铭暄、马克昌......
  (47)参见赵秉志主编:《中国刑法......
  (48)同上注,第449页。
  (49)例如,在有能力对......
  (50)同前注⑼,张明楷书,第221页......
  (51)同前注(24),[日......
  (52)参见黎宏:《刑法......


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 — 作者简介 ——————
蔡桂生
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