法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法律科学》   第2017-4期  第 97 页 
 
医疗刑法中的假设被害人承诺


  【内容提要】在医疗刑法......
  【关键词】假设承诺 被害......
  [Abstract]In m......
  [Key words]Hypothetical ......

  在当前我国的医患纠纷之中,有相当一部分是由于医......
  这种案件,以往多是在“专断性医疗......

一、司法实践及评论

  在我国,根据《医疗机构管理条例......
  案例1(提上睑肌断裂案):原告陈某某在被告医院......
  按照该案判决,提上睑肌断......
  案例2(椎间盘突出案):一位女患者被诊断患有椎......
  该案法院认为,事后情况表明,如果医生当时告......
  但是,刑法......
  支持假设承诺的学者,除附和判例的声音之外,还......
  反对意见指出,这样会架......
  可见,假设承诺的问题,并非抽象的概念......

二、假设承诺的学理论争及其原因

  假设承诺问题,主要出现在身体侵害的医疗纠纷案件中。......
  第一,在被害人承诺、推定承诺这......
  第二,假设承诺的案件中,能......
  第三,针对这类案件,能否在构成要件符......
  第四,容许的风险这一出罪事由......
  以下便针对这些问题展开讨论:
  (一)新的正当化事由
  德国的判例和多数说通常是将假设承诺问题放在违......
  但是,在已经有推定承诺......
  如果在推定承诺领域之外,再承认(狭义的)假......
  (二)“存疑时,有利于被告人”原则的......
  德国的判例中提出,即便被告人如实向患者做出说......
  但这种适用“存疑时,有利......
  在本文看来,在确实动了手术......
  (三)结果和义务违反之间欠缺关......
  不少人认为,假设承诺涉及的是过......
  一般认为,在犯罪论体系上,过......
  (四)容许的风险
  除了前面讨论的结果和义务违反之间欠......
  有学者提出,在说明义务就是诊治义务......

三、伤害相关犯罪的司法认定

  如果把视野扩大到分论,便......
  其一,从客观方面看,身体伤害罪中的“伤害”应如......
  (一)客观方面:伤害结果和伤害......
  伤害罪的客观不法,自以具足伤害结果、伤害行为及其关......
  1.域外判例、学说及其分析
  在手术场合,针对触动病人身体的结果的法律性质及定......
  (1)医疗行为伤害说
  德国的判例认为,所有触及身体完整......
  案例3(骨髓癌截肢案):一名七岁女......
  在本文看来,这种观点将所有影响身体完......
  (2)结果说
  德国学界持不同于判例的意见。按照博尔克曼提......
  反对意见认为,违反患者意志的部分手术......
  (3)合乎规则的手术说
  除结果说以外,还有所谓......
  这种观点没注意到,在手术......
  (4)结果、行为依次考察说
  由于结果说和行为说均只侧重于伤害罪的一......
  第一,当手术出于治愈或预防疾病的目的......
  第二,如果手术对患者身体......
  第三,如果手术给患者造成了健康上的任何形......
  应当承认,“依次考察说”不仅同时重视了结果和行为......
  2.我国的情况
  在我国的实践中,根据《人体损伤程度鉴定标准》......
  在确实出现“重伤”,医疗手术所涉风险真......
  (二)主观方面:过失或故意
  在客观构成要件符合性后,需......
  不管是从过失致人重伤罪,还是......
  案例4(切除智障少女子宫案):被告人缪某、陈某在......
  在该案中,被害人遭受了重伤结果,行为人的切......
  在故意犯领域,比较重要的问题是“欺骗......
  案例5(钻尖案):医生在对病人骨骼......
  在该案中,医生折断钻尖的第一次手术可能构......
  在故意的既遂犯之外,倘若行为人误以为不......

四、自我答责原则及对自我决定权的......

  在讨论完伤害类犯罪的司法认定后,我们......
  在被害人承诺问题上,要以被害人的意思表示是否覆盖......
  在现代规范刑法......
  案例6(拒绝输血案):有些宗教组织的信徒在......
  在这种案例中,只要病人清楚地表达了他的意思......
  案例7(拒绝输血而陷入......
  这时若不输血即会威胁患者的生命......
  (一)得到被害人本人授权,或被害人无认知、决策能......
  通常而言,在处分法益问题上,只要没有涉及到......
  案例8(拔牙案):一女患者长年患......
  该案在德国有争议,法院认为,外行、缺乏理......
  (二)无法取得患者意见时,基于推定承诺而代......
  当被害人不在场、失去意......
  案例9(车祸受伤案):甲因车祸受伤,昏......
  质言之,推定承诺算是自我答责问题上的紧急状态法......
  在我国,推定承诺作为辅助性的正当化事由,在相关法......
  (三)患方未同意但陷入危难时,医师挺......
  尽管被害人的在场代理人表示拒绝手术意思,使......
  案例10(拒签致死案):2007年11......
  在商业性的医疗行为中,以适用市场经济的意......
  案例11(重庆拒签案):妻子谭某产......
  在我国法定的医疗保险覆盖不全面,医疗费用常超过......
  可见,在医患双方对手术责任产生争议时......
  综上所述,本文得出的认识是,被害人承诺排除的是构成......
  Ⅰ.1.客观构成要件
  身体健康出现了实际的物质性改......
  Ⅰ.2.主观构成要件
  成立过失或故意
  Ⅱ.违法性
  不存在正当防卫、紧急避险,尤其是不存在推定......
  Ⅲ.有责性
  不存在欠缺罪责能力、不可避免地欠......
  而按照四要件的犯罪构成理论......

五、伤害罪的法益和作为公法......

  在刑法......
  “伤害”一词,在词义上就意味着对现有状态的负面改......
  案例12(医院实习生案):两被告人以所谓实习生......
  该案发生在德国。其法院认为,只要是没......
  除了案例12中这类与法益无关的自主决定权外,还有些......
  我国学者指出,在被害人同意排除......
  医患双方对于身体伤害出......

六、结语

  假设承诺问题的发现,具有理论......
  在商业性的医疗活动中,以市场......
  
  【作者介绍】中国人民大学法学院讲师,法学博士。
注释与参考文献
  ⑴在规范刑法......
  ⑵我国已引入的罗克辛教......
  ⑶类似案例,亦见盛皓:《医患关系中医生说明义务......
  ⑷在日本也是如此,参见冯军:《专......
  ⑸客观归属(Objektive Zurechnu......
  ⑹不过,按照晚近更新的方案,......
  ⑺但“明显没有触动到当事......
  ⑻当然,在医学上,患者......
  ⑼至于在确认伤害结果和义务违反之间存在关联之后,......
  ⑽依照鉴定标准,需牙齿脱落或者牙......
  ⑾当然,在出罪问题上则相反:基于统一法秩......
  ⑿传统上作为正当化事由来处理的被害人承诺,应......
  ⒀我国有学者认为,必须同......
  ⒁不过,依《侵权责任法》第57条,在取得患方同意后......
  ⒂这时并不成立所谓“容许的......
  ⒃普珀教授则认为,该案医......
  ⒄同时,自我答责(Eigenv......
  ⒅因此,在该类案件中,如果不是由于结果......
  ⒆关于配偶及其他近亲属行使决定权的效力等级......
  ⒇关于推定承诺兼有的紧急避险思想,......
  (21)在公共卫生领域,还存在无需考......
  (22)关于《医疗机构管理条例......
  (23)同样否定刑事责任的,还有吕英杰......
  (24)同样主张在该种场合不承担民事和刑事责任的......
  (25)这种“超越法律”的......
  (26)推定承诺可以算作......
  (27)我国已经有学者非常前......
  [1]刘明祥.伤害罪若干问题比较研究[......
  [2]梁根林.医疗过失与专......
  [3]陈志华.医生告知与患者知情同意的案例分......
  [4]BGH,JR 20......
  [5]Roxin,Strafrecht......
  [6]BGH,NStZ 1996,35.
  [7]BGH,JR 2004,252.
  [8]BGH,NStZ 2012,206.
  [9][德]罗泽瑙.假设承诺,一个新的......
  [10]Ronnau,i......
  [11]Puppe,Strafre......
  [12]Kindhause......
  [13]Entscheidungen d......
  [14]Entscheidunge......
  [15]Entscheidunge......
  [16]Entscheidunge......
  [17]Eser,in......
  [18]车浩.论推定的被害人同......
  [19]Puppe,GA 2003,764.
  [20]Puppe,JR 2004,470.
  [21]曹斐.医疗行为的正当......
  [22]杨丹.医疗刑法......
  [23]Eser,in:Sch nke/Schr ......
  [24]Entscheidunge......
  [25]王皇玉.德国医疗刑法......
  [26]Bockelmann......
  [27]Kindhauser,LPK......
  [28]Engisch,Z......
  [29]冯军.专断性医疗行为的刑......
  [30][日]大谷实.刑法......
  [31]Hippel,Deutsehes S......
  [32]臧冬斌.医疗犯罪比较研究[M].北......
  [33]从言.南通福利院切......
  [34]BGH,JR 200......
  [35]林东......
  [36]Krey/Esser,Deutsch......
  [37]Entscheidun......
  [38]胡永庆.知情同意理......
  [39]王政勋.正当行为论[M]......
  [40]BGH,NJW 1978,1206.
  [41]章瑛:医疗告知后同意法则的刑法......
  [42][德]罗克辛.......
  [43]林山田.刑法......
  [44]吕英杰......
  [45]刘明祥,曹菲,......
  [46]李罡.肖志军案画句号,......
  [47]妻子产后失血 丈夫嫌输血太......
  [48]车浩.论被害人同......
  [49]高铭暄,马克昌......
  [50]Wessels/Hetting......
  [51]车浩.自我决定权与刑法......


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蔡桂生
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