法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《甘肃政法学院学报》   第2017-04期  第 17 页 
 
论民族地区法治建设之路径——基于法律规避现象的展开


  【内容提要】在我国法治建设进程中,民族地区存在......
  【关键词】民族地区 法治 国家制定法 民族习......

  中国的法治建设已经全面展开,民族地区法治......

一、问题与进路:民族地区法律规避现象

  二十多年前,苏力教授在分析中国国内存......
  由此可见,国内法意义上......
  民族地区存在着较为普遍的法律规避现象。事实......
  青海省化隆回族自治县巴燕......
  这样一则社会纠纷的处理方式与处理结果,肯定......
  事实上民族地区存在的法......
  以上的事实充分说明,在当......
  本文的研究进路是,通过对民族地区法律规......

二、民族地区法律规避成因分析

  民族地区法律规避现象的存在,是否如法制现代化论者......
  民族地区法律规避现象的存在......
  (一)国家制定法在民族地区......
  理论界普遍认为,中国的法治......
  这样做的结果就是,我们一直没有对本国的历史传统和......
  所以,由于多少有点脱离民族地区......
  (二)国家制定法在民族......
  尽管文字表述出来的成文......
  长期以来,由于受到现代化目标模式的影响......
  然而这些制度设施,有些在民族......
  正是在这样的一种情况下,在大多数民族地方,当社会纠......
  长期这样做的结果就是民族地区的人......
  (三)民族习惯法的深远影响
  换个角度而言,民族地区如果......
  民族习惯法在民族地区依然具有广泛而深远的影响力。......
  总之,民族习惯法在民族地区对本民族民众具有天然......

三、民族地区的二元规则秩序结构

  通过上文对法律规避现象原因的分析,我们发现,在......
  (一)作为正式制度的国家制定法秩序
  从最一般意义上理解,所谓制度,就是社会......
  在民族地区,国家制定法一定......
  当然,作为正式制度规则,国家制定法作用的发挥,在......
  当然,除了刑事纠纷(尽管相当多的刑事......
  (二)作为非正式制度的民族习惯法秩序
  一个国家的社会制度结构,除包括正式制度安......
  在某种意义上说,不论是......
  从内容上看,民族习惯法不仅关涉到个人生活,更主......
  经以上分析可知,在民族地区既存在一种由国家制定法......

四、合作与妥协:二元制......

  (一)国家制定法:理性的自负......
  中国的法治建设是伴随着大......
  但是,熟悉一下西方的法治历史,人们不难发现,......
  在这样一种“自负的理性”鼓舞下,法学家们总是......
  实证主义法学家和分析法学家确信,实在法制(制定......
  我们国家在移植西方法律制度时......
  当然,我们分析国家制定法存在的理论和......
  (二)民族习惯法的局限性
  民族习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会组织......
  我国各少数民族在其长期的发展、演......
  民族习惯法作为各少数民族......
  然而,体现实践理性特性的民族习惯法也是......
  所以,民族习惯法也并不总是合理的。虽然其具有实践......
  (三)两种制度规则之间的冲突
  民族习惯法与国家制定法这......
  一是两种规则在法理念上的冲突。例如在对待“杀人案件......
  二是两种规则在法价值上的差别。民......
  三是两种规则在内容上存在着较多的出入。民族习惯法与......
  (四)两种制度规则之间的合作
  国家制定法尽管很重要,但无论在理论......
  1.信任是两种制度规则之间的合作基础。信任,《牛津......
  在当前,无论学术界还是实务界,人......
  卢曼认为,信任需要在互动框架中才能产生......
  因此,我们需要对民族习惯法这种非正式规则进行全面了......
  2.妥协是两种制度规则合作的前......
  作为正式规则的国家制定法与......
  国家制定法必须认真对待民族习惯法。当民族习惯......
  因此,民族习惯法与国家......

五、立法吸收:两种规则合作的路径之一

  所谓立法吸收,从制度层面......
  立法吸收只能在地方层面进行。由于民族习惯法具有......
  鉴于我国民族立法滞后的现状,民族习惯......
  第一步是进行民族习惯法的汇编......
  第二步工作就是制定成地方性法规。在条件成熟......
  当然,立法吸收这项工作应当慎重进......

六、司法认可:两种规则的......

  从制度角度来说,正式制度无......
  (一)民族习惯法是否可以在司法......
  从国外的情况看,习惯法的司法适用,在英......
  另一种情况为,是允否法官适用习......
  还有一种情况是国家正式法律......
  上述情况表明,在民族地区,人民法院......
  (二)民族习惯法在司法......
  就目前而言,从历史进程上看,司法裁......
  在民族地区,即使国家正式法律有规定......
  (三)民族习惯法在司法......
  司法的目的,在于解决处于纠纷......
  然而,如果拟援引的民族习惯法规......
  总之,在司法活动中以民族习惯法作为裁判规......
  综上所述,就民族地区而言,我们应该......
  
  【作者介绍】南京大学法学院博士研究......
注释与参考文献
  [基金项目]本文系新疆高校重点人文社科基......
  ⑴苏力:《法律规避与法律多元》,载《中外法学》......
  ⑵韩德培教授认为,法律规避,也......
  ⑶同前引⑴。
  ⑷在本文中,我们把当事人自愿选择的不同于国家正......
  ⑸苏永生......
  ⑹张济民主编:《诸说求真——藏族部落习惯法专......
  ⑺同前引⑴。
  ⑻苏力:《送法下乡》,中国政法......
  ⑼杨耕:《传统与现代性:......
  ⑽於兴中:《法治与文明秩序》,中国政......
  ⑾苏力:《法治及其本土资源......
  ⑿同前引⑸。
  ⒀苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律......
  ⒁谢邦宇、黄建武:《行为与法律......
  ⒂[英]汉默顿:《史上最伟大的思想精......
  ⒃高其才:《民族习惯法文化》,载《中国法学......
  ⒄李洪欣、陈新建:《民族习惯法......
  ⒅费孝通:《民族与社会》,人民......
  ⒆[美]舒尔茨:《制度与人的经济价......
  ⒇Field.Alexander.James,......
  (21)Monasttc,John.Michael......
  (22)同前引⑴。
  (23)[美]道格拉斯·C.诺斯:......
  (24)高其才:《论中国少数民族习惯法文化》,载《......
  (25)刘艺工、刘利卫:《关于甘南藏族婚姻习惯......
  (26)“德古”是彝语的音译词,......
  (27)[德]古斯塔夫·勒庞:《革命心理......
  (28)[美]E.博登海默......
  (29)同前引(28)......
  (30)同前引(24)。
  (31)高其才:《中国少数民族习惯......
  (32)同前引(25)。
  (33)李鸣:《羌族继承习惯法试析》,......
  (34)罗致平、白翠琴:《哈......
  (35)徐传玺:《从实......
  (36)Aristotle:Metaphys......
  (37)姚俊廷:《言说着的“真理......
  (38)苏永生......
  (39)高其才:《中国少数民族习惯......
  (40)[英]安东尼·吉登斯:《现代性的后......
  (41)同前引(40),第30......
  (42)[德]尼古拉斯·卢曼......
  (43)[英]安东尼·吉登......
  (44)张仲涛、朱霞:《论利益矛盾......
  (45)张晓辉:《中国法律在少......
  (46)[法]雅古·盖斯旦、吉勒·古博......
  (47)《中华人民共和国物权法》第85条规定。
  (48)谢晖:《民间法与裁判规范》,载《法学研究......
  (49)同前引(48)。
  (50)武树臣:《中国传统法律文化》,......
  (51)[美]R.M.昂格尔:《现代......

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岳书光
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