法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学》   第2018-9期  第 111 页 
 
风险治理视域下禁止性规范的正当性考量——以校园网贷“三部规范性文件”为切入


  【内容提要】在应对和化解社会风险的过程中,行......
  【关键词】禁止性规范 审查标准 合理性......

  “现代社会是风险社会”,⑴......

一、禁止性规范适用的不确定使其正当性......

  禁止性规范的适用尽管形式上契合了现代政府风......
  (一)问题的引出:校园网贷中禁止性规......
  自2016年3月媒体报道出第一起在校大学生因校......
  (二)禁止性规范适用语境之扩张
  禁止性规范的概念发端于19世纪中期德国学者萨维尼关......
  我国传统意义上的禁止性规范一般规定......
  (三)规范性文件审查机制既有路径......
  对我国规范性文件审查机制加以审视,可以发......
  1.以法律统一性为核心的规范性......
  2.以个案纠纷化解为目标......
  整体而言,目前我国两种规范性......

二、禁止性规范与单一......

  合法性包含于正当性中,......
  (一)对校园网贷治理中的禁止性规范合法......
  对校园网贷风险的治理是一个恰当的例证。如前所述......
  首先,无论抽象行政行为还是具体行政行为,涉及公......
  从合法性形式审查的角度判......
  (二)社会风险是单一......
  法律滞后性是描述法律制度缺陷的惯......
  (三)禁止性规范与防范社会风险的天然关......
  如果将禁止性规范套用于法律规则的逻辑结构......
  “自反性现代化”所描述的现代化与社会风险的因......
  结合法律实践层面的考量,合法性不能单一......

三、禁止性规范的合理性审查标准及其规制

  由于禁止性规范对象从“......
  (一)合理性审查标准的寻觅与......
  禁止性规范包含了明显对未来......
  一直以来,对规范合理性的识别都是一个难......
  不同于早期仅以手段与目的存在关联作为适当性......
  然而,包含有未来效果因素的适......
  (二)多元化公共利益衡量价值......
  公共利益常常是行政权干预私权的正当性......
  对公民权利公平的公共利益衡......
  而对不可通约的公共利益衡量时,虽然理论上存在着......
  此外,对于忽略以效率为核心的国家层面的公......
  在对公共利益的衡量判断中,由于公共利益没有形成统......
  (三)合理性审查的偏离及其规制
  首先,“风险隔离”要求合理划分特定主体面临的......
  其次,公权力行使应纠正偏依于秩序行政亦或......
  此外,应当摆正权力与权利的关系。秩......

四、结语

  社会风险程度的加深,改变了禁止......
  
  【作者介绍】东南大学法学院、南京师......
注释与参考文献......
  [基金项目]本文系国家......
  ⑴“风险”作为当今社会最......
  ⑵参见央视网焦点访谈栏目201......
  ⑶2018年3月十三届全国人大......
  ⑷参见《关于进一步加强校园网贷整治工作的通知》银......
  ⑸Friedrich Carl von Savi......
  ⑹杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社201......
  ⑺王轶:《论物权法的规......
  ⑻王利明:《人格权的积极确权模式探讨——兼......
  ⑼王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009......
  ⑽朱庆育:《私法自治与民法规范——凯尔森规范......
  ⑾刘宗德:《行政法基本原理》,学林文化事业有......
  ⑿方世荣、孙才华......
  ⒀金自宁:《风险规制与行政法治》,《法制与社会发展......
  ⒁[美]莱斯特·M·萨拉蒙:《政府工具:新治......
  ⒂由于我国“其他规范性文件”存在语文的模糊,为减......
  ⒃章剑生:《论行政诉讼中规范性文件的合法性......
  ⒄“合法性”与“正当性”在学界虽然常......
  ⒅孙国东:《基于合法律性的合法性——......
  ⒆许宗力:《法与国家权利》,元......
  ⒇何海波......
  (21)即便将考察范围......
  (22)[美]E·博登海默:《法理学:法......
  (23)同前注(22),E·博登海默书,第4......
  (24)雷磊:《法律规则的逻......
  (25)参见范如国:《“全球风险社会”治理:复杂性......
  (26)马长山:《“法治中国”建设的问题与......
  (27)同前注(22),......
  (28)2016年12......
  (29)谢鹏程:《论法律的工具合理性与价值合理......
  (30)德国联邦宪法......
  (31)蒋红珍:《论适当性原则——......
  (32)周佑勇:《行政法原论》......
  (33)涂永前:《环境行......
  (34)[英]迈克·费恩塔克:《规制中的公共......
  (35)同上注,第10页。
  (36)参见梁上上......
  (37)J H Burns.Happin......
  (38)需要说明的是,由于大学生通常缺少独立资金......
  (39)教育部:《2015年全国教育事业发展......
  (40)比例原则通常包括妥当性原则、必要性原则......
  (41)G Crowder.Val......
  (42)梁上上......
  (43)通过对最高人民法院中国裁判文......
  (44)该原则已成为“全球普......
  (45)2015年11月9日,习近平......
  (46)由于立法中存在难以明晰公共利......
  (47)参见孙笑侠、郭春镇:《法律父爱......
  (48)“秩序行政”与“给付行政”虽然切合了我......
  (49)章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版......
  (50)王子今......
  (51)同前注(34),迈克·费恩塔克书,第230......
  (52)[德]乌尔里希·贝克:《自反性现代化......
  (53)譬如行政机关可以采取行政给付的手段或是......
  (54)王树义:《论生......
  (55)[法]让·雅克·......


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 — 作者简介 ——————
孟星宇
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